Статья 90. Пределы проверки

Вступившая в законную силу статья 54.1 НК РФ, введенная Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ, направлена на предотвращение использования «агрессивных» механизмов налоговой оптимизации. Она служит для формирования единообразного подхода к сбору доказательственной базы в отношении фактов нарушения налогоплательщиками пределов осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов.

Теперь налогоплательщикам необходимо учитывать суть таких изменений: теперь определены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением правами и условия, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам (финансово-хозяйственным операциям).

Следовательно, оценка деятельности компании, оценка рисков по признаку взаимозависимости, соблюдение должной осмотрительности при выборе своих контрагентов, должны происходить с учетом тех пределов, которые установлены ст. 54.1 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, либо налоговой отчетности налогоплательщика.

По мнению ФНС России, согласно письму от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@, признаки такого искажения заключаются в следующем:

создание схемы «дробления бизнеса», направленной на неправомерное применение спецрежимов;
совершение действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения;
создание схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения;
нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения);
неотражение налогоплательщиком дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц;
отражение налогоплательщиком в регистрах БУ и НУ заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 54.1 НК РФ при отсутствии вышеуказанных обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу или сумму налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих двух условий:

Основной целью совершения сделки не являются неуплата (неполная уплата) или зачет (возврат) суммы налога. То есть, уменьшение налога или возврат НДС из бюджета не должно быть единственной целью сделки. Сделка должна иметь экономическую цель, чтобы налоговая инспекция не трактовала ее как необоснованную налоговую выгоду;
Обязательство по сделке исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, или лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону.

Данная норма меняет акцент с должной осмотрительности и реальности финансово-хозяйственных операций на установление факта: так был ли товар поставлен, а работы и услуги выполнены, именно, тем лицом, которое являлось стороной по договору.

Обычно подобные контрагенты, которые по сделке заявлены только на бумаге, либо не обладают штатом вовсе, либо штат состоит из «мертвых душ» или душ, которые даже не знают, что «работают» в этой компании, либо штата недостаточно для того, чтобы исполнить положенное по договору. И этот факт налоговые органы будут легко устанавливать путем допроса должностных лиц и сотрудников такого неблагонадежного контрагента.

Таким образом, НК РФ сместил акцент с реальности хозяйственных операций на реальность исполнения сделки конкретным контрагентом.

Следовательно, с учетом вышеизложенного, в своей предпринимательской деятельности Общество должно учитывать новые реалии налогового законодательства, не допускающие следующие действия налогоплательщика:

Нельзя искажать сведения о фактах;
Нельзя преследовать только налоговую выгоду;
Нельзя подменять исполнителей по договору.

Более того, стоит иметь в виду, что ст. 54.1 НК РФ начали применять к налоговым проверкам, открытым после 19 августа 2017 года. А это значит, что все операции за период 2015 – частично 2017 гг.

будут оцениваться Инспекцией с учетом новых критериев, в то время как никто из налогоплательщиков не заботился о том, чтобы запасаться доказательствами реальности исполнения сделки контрагентом.

Поэтому следует проанализировать все крупные и значимые совершенные сделки, чтобы Общество смогло при необходимости представить налоговому органу в качестве доказательств реальности совершенных сделок с контрагентом. В договоры рекомендуем внести заверения и гарантии сторон о добросовестности.

Некоторые проблемные вопросы допустимости доказательств, полученных налоговыми органами в ходе мероприятий налогового контроля (А.Д. Хлебников, судья Арбитражного суда Белгородской области)

Статья 90. Пределы проверки Достаточно давно действуют как нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и положения части 1 Налогового Кодекса Российской Федерации регулирующие вопросы доказывания налоговыми органами фактических обстоятельств, установленных в ходе мероприятий налогового контроля. Активно формировалась судебная практика по данному вопросу и Высшим Арбитражным судом Российской Федерации. Вместе с тем, до настоящего времени при разрешении судом налоговых споров возникают проблемные вопросы, связанные с допустимостью доказательств, представленных суду налоговым органом.

Из системного анализа норм части 1 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что доказательства по делу о налоговом правонарушении формируются в процессе проведения мероприятий налогового контроля. Согласно п. 1 ст.

82 НК РФ: «Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Налоговый контроль реализуется посредством проведения мероприятий налогового контроля, которые представляют собой следующие действия: налоговые проверки, получение объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотр помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.
Доказательствами по делу о налоговом правонарушении являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, подтверждающие обстоятельства наличия (отсутствия) налогового правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Соответственно, доказыванием в налоговом праве является регламентированная нормами НК РФ деятельность уполномоченных лиц, направленная на сбор, проверку и оценку фактических данных о виновном противоправном деянии, за которое законодательством о налогах и сборах установлена юридическая ответственность.

Оценку собранным по делу доказательствам дает руководитель (заместитель) налогового органа в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки. Так закон гласит, что «При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства…» — п. 4 ст. 101 НК РФ.

Вместе с тем, целью доказывания является также задача убедить суд (если вопрос будет рассматриваться в суде) в законности и обоснованности принятого налоговым органом решения по результатам мероприятий налогового контроля. Так ст.200 АПК РФ на налоговый орган возложена обязанность доказывания соответствия закону принятого им решения.

В деле о налоговом правонарушении не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, — данный принцип был закреплен в п. 4 ст. 101 НК РФ и введен в действие с 1 января 2009 г.

В этой норме проявляется один из конституционных принципов — принцип допустимости доказательств. Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы.

Исходя из вышеизложенного, допустимость доказательства характеризуется:
— законностью источника сведений.
— законностью способов получения сведений
— законностью фиксации сведений, содержащихся в источнике
При этом законность источника сведений заключается в том, что нельзя использовать в качестве доказательств фактические данные, содержащиеся в источниках, не предусмотренных налоговым кодексом (например, оперативные данные, протоколы допросов или заключения экспертов, полученные в рамках уголовного дела).

Согласно позиции КС РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-О «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И.

Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, т.е. так, как это предписывается ч. 1 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

Сходная правовая позиция содержится и в Определении ВАС РФ от 29.07.2010 N ВАС-9906/10 по делу N А76-9287/2009-51-147.

Так в названном определении отмечено, что результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть прямо использованы налоговым органом в качестве доказательств, поскольку имеют исключительно информационный характер и должны во всех случаях подвергаться последующей проверке.

Законность способов получения сведений характеризуется тем, что доказательства по делу о налоговом правонарушении формируются в процессе проведения мероприятий налогового контроля и могут быть получены только в рамках названных мероприятий.

Весьма интересной и содержательной является позиция ВАС РФ по вопросу законности способов получения сведений высказанная в определении ВАС РФ от 06.03.2008 N 2291/08

Так Высший суд указывает, что НК РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.
Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.
Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Кодексом процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В связи с изложенным, необходимо также обратить внимание на такое довольно распространенное явление как использование в ходе камеральных налоговых проверок тех полномочий, которые возможно реализовать только при выездной налоговой проверке.

При исследовании данной проблемы представляет интерес постановление Арбитражного суда Центрального округа от 29.10.2015 по делу №А08-8501/2014.

Так арбитражный суд кассационной инстанции отметил то, что поскольку налоговым органом при проведении камеральной проверки не было установлено противоречий в представленных обществом документах, в рассматриваемом случае у него не было законных оснований для осуществления мероприятий налогового контроля в виде сбора информации о контрагентах поставщика заявителя.

Осуществляя указанные контрольные мероприятия, налоговый орган тем самым вышел за пределы своих полномочий, поскольку указанные действия не имеют непосредственного отношения к предмету и объему камеральной проверки, проводившейся в отношении общества, а полученная в ходе данных мероприятий налогового контроля информация не могла быть положена инспекцией в основу вывода о нереальности рассматриваемых хозяйственных операций.

Указанный вывод арбитражного суда кассационной инстанции полностью согласуется с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 №17393/10.

Отдельно представляется необходимым отметить, что ВАС РФ сформировал свои правовые подходы к проблеме еще в 2011 году, но и до настоящего времени налоговые органы весьма широко понимают свои возможности по сбору доказательств в ходе камеральных налоговых проверок.
Процессуальные документы, составляемые должностными лицами налоговых органов, являются формой фиксации доказательств, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура их составления.
Вместе с тем, в практике встречаются ситуации, когда дефектом формы фиксации признается отсутствие информации прямо не предусмотренной положениями НК РФ.
Необходимо отметить, что приведенная ниже правовая позиция не получила широкого распространения.

Так в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 по делу N А27-4539/2008-2 отмечено, что налоговый орган в силу положений статей.

31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ.

Указанные положения НК РФ не содержат детального описания порядка проведения допроса свидетеля, а также не устанавливают форму протокола допроса, указывая лишь на наличие обязательных реквизитов при составлении протокола (пункт 2 статьи 99 НК РФ). Не устанавливает порядок проведения допроса свидетеля и Приказ ФНС России N ММ-3-06/338@ от 31.05.2007 г., которым утверждена форма протокола допроса свидетеля.

Вместе с тем, вопрос о допустимости в качестве письменного доказательства протокола допроса свидетеля по налоговым правонарушениям возникает в том случае, когда в нем не стоит отметка о разъяснении свидетелю перед допросом его права не свидетельствовать против самого себя, предусмотренного статьей 51 Конституции РФ.

Данная позиция подтверждается, в частности, пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г.

N 8, в соответствии с которым при рассмотрении дел судам необходимо учитывать, что указанные в статье 51 Конституции РФ положения должны быть разъяснены лицу перед его допросом в качестве свидетеля.

Если такому лицу не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами.

Автор настоящей статьи не ставит целью осветить все проблемные вопросы доказывания, возникающие в судебной практике, в публикации отражены только некоторые из проблемных вопросов, которые встречаются при разрешении споров в арбитражном суде.

Третье, четвертое и пятое нарушения касаются обязательных пределов проверки Договора

Закон «О Конституционном Суде» (статьи 86 и 90) устанавливает обязательные пределы проверки не вступившего в силу международного договора Российской Федерации на его соответствие Конституции.

В Законе сказано, что суд обязан проверить договор 1) по содержанию норм; 2) по форме; 3) по порядку подписания, заключения, принятия, опубликования или введения в действие.

Кроме этого, закон требует, чтобы Конституционный суд принимал решение по делу, «оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов» (часть 2 статьи 74).

Анализируя постановление суда от 19 марта 2014 года с позиции этих обязательных требований, можно уверенно сделать вывод о том, что суд самоустранился от проверки Договора по целому ряду обязательных параметров.

Конституционный суд самоустранился от оценки Договора по содержанию его норм на предмет их соответствия основам конституционного строя России.

В тексте Договора сказано, что Российская Федерация заключает договор «в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, а также осознавая тесную взаимосвязь других основных принципов международного права, закрепленных, в частности, в Уставе Организации Объединенных Наций и Хельсинкском заключительном акте совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, с принципом уважения и соблюдения прав и свобод человека…». Должен ли был суд проверить истинность данного положения? Бесспорно, был должен. Но не проверил.

А ведь именно Хельсинкский заключительный акт СБСЕ 1975 года, на котором базируется вся система европейской безопасности и на который ссылается Договор, четко закрепляет, что государства, его подписавшие (в том числе и Россия как правопреемница СССР), должны уважать территориальную целостность и нерушимость границ друг друга и никаким образом их не подрывать.

И Меморандум о поддержании мира и стабильности в СНГ 1995 года гласит, что члены Содружества обязуются не поддерживать на территории друг друга сепаратистские движения, а также сепаратистские режимы, если таковые возникнут; не устанавливать с ними политических, экономических и других связей; не допускать использование ими территорий и коммуникаций государств-участников СНГ; не оказывать им экономической, финансовой, военной и другой помощи. «Ничто не должно истолковываться как санкционирующее или поощряющее любые действия, которые вели бы к расчленению или к частичному или полному нарушению территориальной целостности или политического единства суверенных и независимых государств, соблюдающих в своих действиях принцип равноправия и самоопределения народов», — разъясняет принципы территориальной целостности и права народов на самоопределение, закрепленные в Уставе ООН, Декларация Генеральной Ассамблеи «О принципах международного права» 1970 года. То есть это как раз те самые документы, в контексте которых должна была проводиться проверка Договора по содержанию, потому что они являются действующими международно-правовыми обязательствами России.

В итоге, отказавшись от анализа содержания Договора по существу, суд не проверил его и на предмет соответствия частям 2 и 4 статьи 15 Конституции.

В этой статье говорится, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы».

Сам Конституционный суд неоднократно подтверждал это в своих решениях: «В соответствии с принципами правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федерации, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и международным правом.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться».

Из этого следует, что если не вступивший в силу международный договор противоречит другим, заключенным ранее и не денонсированным к моменту проверки международным обязательствам, взятым на себя Россией, то проверка такого договора на соответствие его этим обязательствам является обязательной. Более того, Конституционный суд не мог игнорировать неизбежные последствия ратификации Договора — принятие внутренних законов России, которые будут вполне соответствовать «проверенному» договору, но окажутся в антагонистическом противоречии с договорами иными.

Но, оказывается, не для ситуации с Крымом.

В своем постановлении суд честно признается: «Поскольку в силу части третьей статьи 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд Российской Федерации решает исключительно вопросы права, он не оценивает политическую целесообразность заключения международного договора». То есть в одних случаях международное право — это важнейшая правовая основа конституционного строя России, а в других — правовая целесообразность. Так элегантно, путем умышленной подмены суд смог обойти сложную конъюнктурную ситуацию.

Конституционный суд самоустранился от оценки Договора по форме.

В своем постановлении суд умышленно исключил из предмета проверки Договора «анализ документов, на которые такой договор ссылается в качестве своей основы».

Понятно, что в данной ситуации для суда это был единственный выход, поскольку если бы эти документы были исследованы, суд вряд ли смог бы признать Договор соответствующим Конституции.

Во-первых, Договор основан на Декларации о независимости Республики Крым, главной правовой позицией которой является апелляция к решению международного суда ООН по Косово.

В Декларации так прямо и сказано: «принимая во внимание подтверждение международным судом ООН в отношении Косово от 22 июля 2010 года того факта, что одностороннее провозглашение независимости частью государства не нарушает какие-либо нормы международного права… мы принимаем решение». Но такая апелляция абсолютно недобросовестна.

Во-первых, потому, что Международный суд правомочен давать всего лишь рекомендательное мнение по поступившему запросу. Вердикт Международного суда ООН так и называется — Консультативное заключение международного суда по Косово.

И хотя многие сегодня представляют этот документ едва ли не как международную санкцию на сецессию, но тогда — 22 июля 2010 года — судебная инстанция ООН вообще не обсуждала законность или незаконность этнополитической сецессии или права наций на самоопределение как принцип.

К этому моменту 69 из 192 стран — членов ООН признали Косово в качестве независимого государства. Но при этом независимость Косово до сих пор не признается ООН в целом. Потому что два постоянных члена Совета Безопасности (Россия и Китай) выступают категорически против одностороннего самоопределения бывшего автономного края в составе Сербии.

Даже Европа не имеет консенсуса относительно признания бывшего автономного края Сербии в качестве независимого образования (пять стран — членов ЕС: Испания, Греция, Румыния, Кипр и Словакия — не признали Косово). Заметьте — именно Россия категорически не признает решения международного суда по Косово! Но именно это решение и лежит в основе всех документов о присоединении к России Крыма. И Конституционный суд не может этого не знать.

Так элегантно, путем умышленной подмены суд смог обойти сложную конъюнктурную ситуацию.

Конституционный суд самоустранился от оценки Договора по порядку его подписания. Судом проверялись только полномочия российской стороны, которые и так были очевидны.

Суд констатировал, что Договор «подписан Президентом Российской Федерации, который наделен полномочием определять в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами основные направления внутренней и внешней политики государства».

«Исходя из этого подписание рассматриваемого Договора Президентом Российской Федерации соответствует Конституции Российской Федерации». Более не исследовалось ничего. А ведь предмет для такого исследования был.

Со стороны Крыма Договор был подписан главой правительства Крыма Сергеем Аксеновым, спикером крымского парламента Владимиром Константиновым и главой (мэром) города Севастополя Алексеем Чалым. Однако статус города Севастополя в составе Украины вообще не предполагал наличия выборного мэра.

Так называемый «народный» мэр — гражданин России Алексей Чалый — был избран жителями на митинге. То есть на момент его избрания пост мэра не был предусмотрен Конституцией Украины.

А если бы даже и был, то данное лицо в любом случае не могло быть на этот пост избрано по причине наличия у него гражданства иностранного государства.

Не меньше вопросов возникает к процедуре избрания председателем правительства Крыма Сергея Аксенова. Когда 27 февраля 2014 года здание Верховного совета Крыма было захвачено отрядом неизвестных вооруженных лиц в камуфляжной форме, захватившие пустили внутрь группу депутатов, предварительно отобрав у них средства мобильной связи.

Но Конституция Украины (статья 136) предусматривает обязательное согласование кандидатуры председателя правительства Крыма с президентом Украины. По словам спикера Верховного совета Крыма В.А. Константинова, ему звонил В.Ф. Янукович, которого парламентарии считали президентом Украины, и устно согласовал кандидатуру Аксенова.

Как? По отобранному телефону?

Истребование документов вне рамок проверки: представлять или нет?

В последнее время налогоплательщики все чаще и чаще сталкиваются с проблемой, когда налоговый орган направляет в их адрес Требование о предоставлении документов и информации вне рамок налоговой проверки, ссылаясь на ст. 93.1 НК РФ.

Возникает вопрос: «А что это такое?»

Есть камеральные налоговые проверки. Вроде все понятно. Истребовать документы в этом случае могут.

Есть выездные налоговые проверки. Здесь тем более могут истребовать.

А что это за форма такая «вне рамок налоговой проверки?»

Как реагировать на такое требование? Представлять документы и информацию или нет?

Забегая вперед скажу, что истребование документов вне рамок налоговой проверки — это фактически предпроверочный анализ деятельности компании, когда налоговики только собирают документы о компании и пока еще не приняли решение о проведении в отношении компании проверки (выездной или камеральной).

Так представлять или не представлять документы и информацию?
Предусмотрена ли ответственность за непредоставление документов вне рамок налоговой проверки?

Ответственность предусмотрена.

Это статья 126 НК (200 рублей за каждый непредставленный документ), а за неправомерное несообщение (несвоевременное сообщение) истребуемой информации — ст. 129.1 НК — штраф 5 000 рублей.

Итак, есть право налогового органа истребовать документы и информацию вне рамок налоговой проверки, есть штраф.

Но что это за процедура «вне рамок налогового контроля»? Не получается ли так, что теперь налоговики могут в любой момент запросить у налогоплательщика любые документы и проводить вне рамок налоговой проверки фактически камеральную или выездную?

Давайте вместе прочитаем ч. 2 ст. 93.

1 НК РФ: в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке.

Ключевые слова: «обоснованная необходимость», «получение документов (информации) относительно конкретной сделки».

Еще раз: исключительный характер, обоснованная необходимость и конкретная сделка.
То есть в Требовании должно быть указано при проведении какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

И как эти признаки определить на практике? Обратимся к критерию истины — судебной практике.

Вот Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2014 по делу N А27-12135/2013.

Предприятие отказалось предоставить по запросу документы. Налоговый орган привлек предприятие к ответственности в виде штрафа.

Суд вынес решение: требование частично удовлетворено, поскольку решение и требование, принятые инспекцией, не соответствуют положениям НК РФ, в первоначальном требовании о предоставлении документов не указано, в рамках какого мероприятия налогового контроля истребуются документы и в связи с чем запрашивается информация в отношении юридического лица, поименованы конкретные документы, а не информация относительно сделки, которая может быть истребована вне рамок налоговой проверки.

Обратите внимание, что сказал, суд: «… поименованы конкретные документы, а не информация относительно сделки…»

А вот другой случай: Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.04.2018 N Ф09-535/18 по делу N А50-23230/2017.

Здесь так же налогоплательщик получил требование представить первичные документы по сделкам с контрагентом.

Не представил. Его привлекли к ответственности. Обжаловал.

В удовлетворении заявления налогоплательщика отказано, суд сделал вывод: у налогового органа вне рамок налоговой проверки возникла обоснованная необходимость получения информации относительно сделок контрагента налогоплательщика, требование содержит необходимые сведения, позволяющие определить мероприятия налогового контроля и идентифицировать информацию по запрашиваемым сделкам.

Также в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.02.

2017 N Ф04-7101/2017 по делу N А75-6717/2016 сделан следующий вывод о том, что при истребовании документов (информации) налоговый орган в соответствующем требовании (поручении) должен указать, в рамках какого именно мероприятия налогового контроля (налоговая проверка или иное конкретное мероприятие налогового контроля) запрашиваются документы, а при истребовании документов вне рамок налоговой проверки — также обозначить идентификационные признаки конкретной сделки, в отношении которой требуется представление информации.

Удовлетворяя жалобу налогоплательщика суд указал, что налоговые органы не уточнили, в связи с какими проводимыми мероприятиями налогового контроля необходимо представить запрошенные документы, и, как следствие, не обосновали причину истребования документов по конкретным сделкам. Далее суд указал, что в оспариваемом требовании поименованы в том числе конкретные документы, а не информация относительно определенной сделки, которая может быть истребована вне рамок налоговой проверки.

Для полноты картины прочитаем выдержку из Постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2016 года по делу № А09-72215/2016, в котором суд очень хорошо расписал, а что собственно должно быть указано в Требования.

Вот что написал суд:

«Из содержания оспариваемого требования следует, что налоговым органом у Общества затребована информация, касающаяся деятельности ООО «Управляющая компания „БЗКПД“ относительно конкретной сделки, а именно договора от 01.09.2015 N ТД/НГ/18. Кроме того, в указанном требовании имеется ссылка на счета от N 88 от 19.10.2015, N 39 от 02.09.2015 с конкретным назначением платежа.

Также в оспариваемом требовании имеется указание на то, что необходимость в представлении информации возникла вне рамок проведения налоговой проверки.

Исходя из вышеизложенного суд обоснованно посчитал, что требование о представлении документов (информации) от 06.04.2016 N 51675 соответствует положениям статьи 93.

1 НК Российской Федерации, поскольку содержит номер и дату договора (N ТД/НГ/18 от 01.09.

2015), сведения о том, что оплата по договору производилась за щебень и указание контрагента ООО Управляющая компания „БЗКПД“, с которым заключен данный договор.

Все вышеуказанные сведения позволяют налогоплательщику определить мероприятия налогового контроля и идентифицировать запрашиваемую информацию. Содержание требования носит однозначный, понятный характер, что не позволяет сделать вывод о его неисполнимости или наличии каких-либо затруднений с уяснением содержания документа.

Отклоняя довод заявителя о том, что вынесение требования вне мероприятий налогового контроля противоречит закону вне зависимости от конкретизации сделки, суд апелляционной инстанции исходит из того, что право налоговых органов запрашивать информацию вне рамок проведения налоговых проверок прямо предусмотрено пунктом 2 статьи 93.1 НК РФ».

Ну, а теперь, общий вывод (при каких условиях следует представить документы, в случае, когда вы получили Требование вне рамок проведения налогового контроля):

Следует оценить Требование с учетом сказанного выше на предмет его законности: оно должно быть вынесено вне рамок налогового контроля и у налогового органа должна была быть обоснованная необходимость.
Далее, определить (найти) в Требовании ссылку на договор, период его заключения и указание на контрагента.
Документы передаем только те, которые указаны в Требовании. Не стоит передавать документы, которые не указаны в требовании. Если же у вас требуют информацию — передаем информацию, а не документы.
Необходимо сравнить перечень запрашиваемых документов, и, если ваша инспекция попросила документов побольше — передаем ровно те документы, которые указаны в первоначальном Требовании.
Если у вас затребовали документы в очень большом объеме, и вы не в состоянии такой объем подготовить — пишите ходатайство о продлении срока представления документов.
Если вас мучают сомнения — представлять или не представлять конкретные документы — вы можете обратиться письменно в ИФНС за разъяснением. Не стоит молчать. Лучше уточниться. И затем принять адекватное решение в соответствии со сложившейся практикой и реакцией судов.

Допросы в налоговой инспекции: как минимизировать налоговые риски | «Правовест Аудит»

Допрос свидетеля (ст. 90 НК РФ) представляет собой одно из мероприятий налогового контроля, которое особо распространенно в ходе проведения выездных налоговых проверок.

Причем по смыслу ст. 90 НК РФ на допрос в качестве свидетеля в налоговый орган может быть вызвано любое физическое лицо, которому, по мнению проверяющего инспектора, могут быть известны какие-либо обстоятельства имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Так, проверяющие инспекторы очень часто используют свидетельские показания в качестве одного из главных (а зачастую и единственных) доказательств получения проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и (или) нарушения им требований ст. 54.1 НК РФ.

При этом следует отметить, что в настоящее время в ходе налоговых проверок вызывают на допрос не только генеральных директоров проверяемого налогоплательщика и его контрагентов, но и допрашивают гораздо более широкий круг лиц. Это и рядовые сотрудники различных отделов: менеджеры отдела закупок, отдела продаж, грузчики и логисты, водители, сотрудники бухгалтерии, руководители отделов и т.д.

Допрашивая таких лиц, налоговый орган, главным образом, пытается найти и зафиксировать противоречия в свидетельских показаниях и их расхождения со сведениями, содержащимися в документах проверяемого налогоплательщика.

Между тем исходя из нашего практического опыта, для того чтобы минимизировать последующие риски вменения налоговых нарушений, следует придерживаться следующих рекомендаций и правил касательно поведения проверяемого налогоплательщика при допросах различных лиц.

Первое правило. Необходимо договориться с сотрудниками (как с действующими, так и уволенными), чтобы они предупреждали о своих вызовах в налоговый орган на допрос руководство проверяемого налогоплательщика. Более того, таким лицам необходимо идти на допрос будучи подготовленным к возможным вопросам налогового инспектора и крайне желательно в сопровождении налогового юриста.

Следует помнить, что одной из главных целей похода на допрос сотрудника проверяемого налогоплательщика должно выступать получение позитивных для налогоплательщика свидетельских показаний, на которые ему в дальнейшем можно будет ссылаться как доказательство при оспаривании результатов налоговой проверки.

В этой связи рекомендуем до похода на допрос вместе с юристом проконсультировать свидетеля о его правах и обязанностях при проведении допроса, о целях допроса, а также подробно обсудить со свидетелем вопросы, которые ему могут быть заданы проверяющим инспектором, и наиболее подходящие варианты ответов на такие вопросы.

Цапков ВиталийВедущий налоговый юрист, эксперт по сопровождению налоговых проверок и судебному представительству в спорах

Также, готовясь к допросу, сотруднику желательно посмотреть и изучить различные документы (например, свою должностную инструкцию либо подписанные им когда-то первичные учетные документы по финансово-хозяйственной деятельности проверяемого налогоплательщика), а также актуализировать информацию о событиях, имевших место в прошлом (речь, как правило, идет об обстоятельствах трех-четырехлетней давности).

Стоит отметить, что практическая ценность сопровождения налогового юриста при допросе свидетелей заключается прежде всего в следующем:

Второе правило. В ходе проведения допроса свидетелю следует помнить, что лишь он самостоятельно определяет, как ему отвечать на тот или иной заданный проверяющим инспектором вопрос — подробно либо лаконично, освещать ли в своих ответах те обстоятельства, о которых в вопросе инспектор прямо не спрашивал, либо нет и т.п.

Третье правило. Свидетелю не следует отвечать на те вопросы, которые не входят в круг его должностных обязанностей (выходят за рамки его компетенции).

Так, зачастую, проверяющий инспектор задает свидетелю вопросы, на которые тот не может объективно ответить в силу того, что такие вопросы не входят в его должностные обязанности.

Например, сотруднику склада задается вопрос о том, «каким образом в организации осуществляется поиск поставщиков», «каким образом ведется бухгалтерский учет в организации». В такой ситуации свидетелю правильнее прямо указать, что он затрудняется ответить на подобный вопрос, поскольку в его должностные обязанности те или иные вещи не входят.

Так, в одном из актов выездной налоговой проверки, с которыми нам приходилось работать, по одному из эпизодов претензий по «проблемным» контрагентам проверяющими были сделан вывод об отсутствии необходимости привлечения субподрядчиков.

Он был основан на свидетельских показаниях одного из рядовых рабочих на объекте строительства (электрогазосварщика) о том, что в штате проверяемой организации имелось достаточно сотрудников для самостоятельного выполнения всего объема работ на разных объектах строительства.

Между тем данный сотрудник не обладал и не мог обладать информацией об объемах выполняемых в проверяемый период строительных работ.

Приведем еще один пример. В постановлении 13ААС от 24.12.

2019 по делу № А56-50990/2019 (налоговый спор компании ООО «ЮРРОС») судьи отметили, что свидетельские показания сотрудников Общества о том, что на объекте они не видели никаких субподрядчиков касаются в основном работников простого труда (водители самосвалов, машинисты-экскаваторщики), которые не имели отношения к вопросу привлечения субподрядных организаций и в большинстве своем отвечая на вопрос: «знакомы ли им субподрядные организации» закономерно отвечали что, «нет», так как указанные вопросы не касаются их компетенции и за рамками их служебных обязанностей.

Подробнее об этом деле мы писали в статье «Налоговая реконструкция: еще одно судебное решение в пользу налогоплательщиков»

В этой связи здесь важно помнить, что свидетелю следует давать показания исключительно о том, что он знает лично, что входит в его компетенцию (круг исполняемых должностных обязанностей). Недопустимо чтобы свидетель давал показания исходя из собственных рассуждений и интерпретации тех или иных обстоятельств, о которых интересуется проверяющий инспектор.

Четвертое правило. Крайне важно свидетелю внимательно прочитать протокол допроса для того, чтобы убедиться, что все его показания записаны проверяющим инспектором корректно и верно, без каких-либо искажений и дополнений.

К сожалению, как показывает практика, проверяющий инспектор, нередко намеренно, преследуя цели получения противоречивых свидетельских показаний, нечетко формулируют свидетелю вопросы и заносит в протокол соответствующие ответы свидетеля.

Более того, зачастую налоговый инспектор не дословно записывает в протоколе показания свидетеля, а существенно искажает смысл показаний либо придает таким показаниям негативный оттенок.

Все это в последующем предоставляет налоговому органу широкие возможности интерпретировать полученные свидетельские показания не в пользу налогоплательщика.

В этой связи подписывать сам протокол допроса можно только после того, как свидетель вместе с представителем по доверенности (юристом) в случае необходимости внесут в протокол свои правки и дополнения.

В случае же если проверяющий инспектор отказывается вносить корректировки и правки в протокол, свидетелю необходимо настаивать на их внесении и подробно изложить их в замечаниях к протоколу (как и зафиксировать тот факт, что проверяющий инспектор некорректно отразил показания свидетеля на соответствующий вопрос).

Пятое правило. Свидетелю ни в коем случае не нужно отказываться от получения копии протокола допроса.

Так, с сентября 2018 года налоговым законодательством (пункт 6 статьи 90 НК РФ) прямо предусмотрено, что копия протокола должна быть вручена свидетелю сразу после его составления. В случае отказа свидетеля от получения копии протокола этот факт отражается в этом же протоколе.

Причем наличие сведений у проверяемого налогоплательщика о содержании уже проведенных в ходе налоговой проверки допросов свидетелей позволит ему еще до составления акта налоговой проверки выбирать оптимальную тактику и стратегию защиты от предполагаемых налоговых претензий (например, при необходимости просить налоговый орган провести допросы определенных сотрудников).

С учетом вышеизложенного, следует признать, что проверяемому налогоплательщику ни в коем случае не стоит игнорировать допросы свидетелей, при этом крайне желательно заранее предупредить всех потенциальных свидетелей о возможности их вызова на допрос и обеспечить им квалифицированную юридическую помощь при допросе.

Более того, не стоит забывать, что целью похода свидетелей на допрос должно быть достижение такого результата по итогам допросов, который позволит налогоплательщику в дальнейшем ссылаться на соответствующие свидетельские показания в качестве доказательств неправомерности налоговых претензий проверяющих. При этом рекомендуем при допросах свидетелей привлекать налогового юриста с целью минимизации сопряженных с допросами налоговых рисков.

Налоговые юристы компании «Правовест Аудит» помогут Вам в сопровождении на допрос в налоговый орган, а также готовы представлять интересы компании в суде.