Статья 18.1. Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)

10 мая 2016 в 16:27

С 1 января 2016 года Трудовой кодекс Российской Федерации дополнен главой 53.1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)».

В данной главе прописано, как должны оформлять свои отношения принимающая и направляющая стороны, какие условия должны обеспечиваться работникам.

И, на мой взгляд, указанная категория работников в обязательном порядке должна знать свои права, особенности оформление отношений своего труда.

Для начала разберемся, кто может являться работодателем в таких правоотношениях, к выполнению каких трудовых функций могут быть привлечены работники и на какой срок.

Работодателем, то есть юридически лицом, с которым заключен у человека трудовой договор, может выступать только частное агентство занятости, аккредитованное в установленном порядке.

Второй категорией работодателей, определяемых законодателем, могут выступать «другие юридические лица», то есть аффилированные юридические лица. Но, поскольку согласно статье 341.

3 ТК РФ особенности регулирования трудовых отношений с такими аффилированными юридическими лицами должны регулироваться специальным федеральным законом, а такой закон в настоящее время не принят, то в нашей статье мы будем говорить только о трудовых отношениях между работником и частным агентством занятости.

Какие функции могут выполнять привлеченные работники

Следующий вопрос: какие функции могут выполнять привлеченные работники. В случае, если они работают с физическими лицами, то могут быть привлечены для личного обслуживания этих физических лиц, либо для помощи в ведении ими домашнего хозяйства.

Если работники выполняют трудовые функции для юридических лиц, то он могут быть приняты на временную работу на срок до 9 месяцев в связи с увеличением объема услуг или расширением производства, либо на время отсутствия работника, за которым сохраняется рабочее место, например, на время отсутствия основного работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора либо трех лет.

Сроки направления работников

Таким образом, мы видим, что при направлении работников для работы к другому юридическому лицу, в обязательном порядке должны быть соблюдены сроки направления: либо на время отсутствия основного работника, либо на срок не более 9 месяцев.

Для того, чтобы организация имела законное и обоснованное право направить своих работников для выполнения трудовой функции к другому юридическому лицу, между ними должен быть заключен договор о предоставлении труда работников (персонала), в котором должны быть прописаны все обязательные условия, предусмотренные частью 11 статьи 18.

1 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации».

Следовательно, если между работодателем и юридическим (физическим) лицом, обеспечивающим человека работой, не заключен договор о предоставлении труда работников (персонала), то факт использования труда привлеченного работника отсутствует, соответственно можно доказывать наличие трудовых отношений между работником и тем юридическим лицом, для которого и выполняет свои трудовые функции данный человек.

Следующий момент, который необходим знать привлеченному работнику: к его трудовому договору должно быть заключено дополнительное соглашение, в котором обязательно должны быть прописаны определенные условия, указанные в статье 341.2 ТК РФ, а именно:

• условие о выполнении работником трудовой функции по распоряжению работодателя (частного агентства занятости) в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору. Например, «Иванов выполняет трудовую функцию по распоряжению частного агентства занятости «Арина» в интересах, под управлением и контролем ООО «Ромашка».
• сведения о принимающей стороне, документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица. Например, «Принимающей стороной является Петров Иван Иванович, паспорт серия номер, выдан…»
• ИНН принимающей стороны, если принимающей стороной является юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель.
• сведения о месте, дате заключения договора о предоставлении труда работников (персонала), его номере и сроке действия. Например, «Настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору заключается на основании договора о предоставлении труда работников (персонала) № 29, заключенного в г. Москве 20 апреля 2016 года между частным агентством занятости «Арина» и ООО «Ромашка» сроком на 9 месяцев с 20 апреля 2016 года по 19 января 2017 года».

Данные условия являются обязательными для включения в дополнительное соглашение к трудовому договору.

Если в период действия данного дополнительного соглашения работник будет направлен к иной принимающей стороне, то между частным агентством занятости и работником заключается новое дополнительное соглашение.

Дополнительное соглашение к договору при использовании труда привлеченных работников

Дополнительное соглашение составляется в двух экземплярах, по одному для каждой стороны, на экземпляре работодателя работник проставляет отметку о том, что он второй экземпляр дополнительного соглашения получил на руки.

В дополнительном соглашении к трудовому договору могут содержаться и другие условия, например:

• о праве принимающей стороны требовать от работника бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны;
• об обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника.

Подобные условия могут быть включены в дополнительное соглашение только в том случае, если они прописаны в договоре о предоставлении труда работников (персонала), заключенном между частным агентством занятости и принимающей стороной.

Также информация о направлении работника для выполнения трудовой функции к иному юридическому (физическому) лицу должна быть отражена в трудовой книжке.

На что еще нужно обратить внимание привлеченному работнику:

• Можно обратить внимание направленных работников еще на некоторые моменты:
• Человек трудится на территории принимающей стороны, на её оборудовании, выполняет задания руководителя принимающей стороны.
• Но если работник причинит ущерб имуществу этого юридического лица, то все свои претензии о возмещении ущерба принимающая сторона может предъявить только к частному агентству занятости, но не к самому работнику.

С одной стороны, это неплохо, потому что все вопросы юридические лица будут решать между собой, с другой стороны, работодателю причинен материальный вред (Частное агентство занятости «Арина» перечислило на счет ООО «Ромашка» 50 тыс. руб.

за оборудование, испорченное по вине работника Иванова), следовательно, он может взыскать с работника причиненный ущерб согласно ст. 238 ТК РФ. Поэтому привлеченному работнику стоит бережно относится к имуществу принимающей стороны.

Следующий момент, который также следует знать направляемому работнику: условия его труда и оплата за его труд не должны отличаться от условий труда и размера денежного вознаграждения за труд работников принимающей стороны.

Например, если заработная плата Иванова, указанная в трудовом договоре с частным агентством занятости «Арина», составляет 15 тыс. руб.

, а работники ООО «Ромашка» за выполнение аналогичной работы получают 16 тыс. руб., то в дополнительном соглашении к трудовому договору должны быть указана заработная плата 16 тыс. руб.

, а также прописаны все предусмотренные в ООО «Ромашка» премиальные выплаты.

Законодатель предусмотрел, что трудовые отношения между работником и частным агентством занятости не прекращаются, соответственно все обязательства перед работником по своевременной выплате заработной платы несет именно частное агентство занятости, но статьей 341.5 ТК РФ предусмотрено, что принимающая сторона (в нашем случае ООО «Ромашка») несет субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя, в том числе по выплате заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат.

Соответственно, работник может предъявить свои требования о взыскании невыплаченных денежных средств в судебном порядке напрямую к тому юридическому лицу, на которое он и трудился, т.е. к ООО «Ромашка». Все дальнейшие взаимоотношения между собой частное агентство занятости и принимающая сторона будет выстраивать самостоятельно, а работник получит невыплаченные деньги.

1. Подводя итог вышесказанному, хочется сказать работникам: внимательно читайте предлагаемые для подписания документы, знайте свои права и активно отстаивайте их в разных инстанциях, в том числе и в судебных.
2. Татьяна Яматина
3. Сейчас читают:
4. Защита прав работников в период коронавируса
5. Суд: доказать опоздания работников можно по электронным пропускам

Положения о предоставлении персонала в ТК РФ

01.07.2014
Бухгалтерский ДЗЕН
подписывайтесь на наш канал
В Трудовой кодекс РФ и в ряд законов внесены новые положения. Они направлены на регулирование деятельности по предоставлению труда работников другому физическому или юридическому лицу. С 2016 года работодатель с согласия своих сотрудников по договору о предоставлении труда работников (персонала) сможет их временно направить другому работодателю для выполнения трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны. Осуществлять такую деятельность смогут, например, частные агентства занятости, которые должны удовлетворять определенным требованиям. Кроме того, в ТК РФ закреплено понятие «заемного труда». В статье эксперты фирмы «1С» анализируют нововведения.

Содержание

В настоящее время распространена практика привлечения к выполнению работ сотрудников сторонних компаний по договору предоставления персонала.

Это позволяет компаниям временно привлекать сотрудников к работе (например, на сезон), не связывая себя трудовыми отношениями, уменьшить объем кадрового делопроизводства, сократить затраты и время на подбор и обучение персонала, а также сэкономить на налогах и взносах.

Выделяют аутстаффинг (использование труда внештатных сотрудников)*, аутсорсинг (внешним исполнителям передаются второстепенные функции организации, например, ведение бухгалтерского учета), аренду или лизинг персонала (синонимичны аутсорсингу и аутстаффингу).

Однако действующее законодательство не содержит специальных правил, регулирующих заключение договора о предоставлении персонала, порядок обложения налогами и взносами выплат в рамках данного договора. Такая правовая неопределенность приводит к вопросам и спорам на практике.

С 1 января 2016 года вступает в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 116-ФЗ), который призван урегулировать данную сферу правоотношений.

В Трудовой кодекс РФ вводится понятие «заемный труд». Под ним понимается труд работника по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем. Данный труд запрещен.

При этом в некоторых случаях законодатель все-таки разрешает оказывать услуги по предоставлению работников другим лицам. Такие отношения носят трехсторонний характер. Лицо, предоставляющее работников (исполнитель), заключает с принимающей стороной (заказчиком) договор о предоставлении персонала.

При этом исполнитель подписывает с сотрудниками трудовой договор. Такие отношения регулируются новыми главой 53.1 ТК РФ (п. 3 ст. 5 Закона № 116-ФЗ) и статьей 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в РФ» (далее — Закон о занятости № 1032-1) (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ).

Рассмотрим их подробнее.

Примечание: Подробнее о плюсах и минусах аутстаффинга читайте в «Справочнике кадровика» раздела «Кадры и оплата труда» информационной системы 1С:ИТС.

Оказывать услуги по предоставлению труда работников (персонала) смогут частные агентства занятости.

Это юридические лица, зарегистрированные в РФ, которые прошли аккредитацию на право заниматься данным видом деятельности. Порядок аккредитации должно установить Правительство РФ.

Отмечается, что организации должны соответствовать требованиям пункта 6 и пункта 8 статьи 18.1 Закона о занятости № 1032-1 (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

• уставной капитал не менее 1 миллиона рублей;
• отсутствует задолженность по уплате налогов, сборов и иных платежей в бюджет;
• руководитель имеет высшее образование, а также стаж работы в области трудоустройства или занятости населения не менее 2 лет за последние 3 года;
• у руководителя отсутствует судимость за совершение преступлений против личности или в сфере экономики;
• применяется общая система налогообложения. То есть организации, применяющие УСН, не смогут оказывать услуги по предоставлению работников (персонала).

Напомним, что в настоящий момент таких ограничений нет. То есть услуги по предоставлению персонала формально могут оказывать любые организации и индивидуальные предприниматели, в том числе, применяющие специальные налоговые режимы.

Кроме того, предоставлять своих работников смогут не только агентства занятости, но и некоторые организации (ст. 341.3 ТК РФ, пп. 2 п. 3 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1):

• дочерняя компания — материнской;
• акционеры — акционерным обществам и иным акционерам.

Порядок и условия предоставления персонала в таких случаях будут отдельно определены федеральным законом.

Законодатель ограничил произвольное использование «заемного труда» конкретными случаями. К ним относятся предоставление агентством занятости персонала (ст. 341.2 ТК РФ):

• предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, на время отпуска сотрудника по статье 114 ТК РФ, при временном переводе на другую работу по статье 72.2 ТК РФ и др.);
• предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Решение об использовании «заемного труда» принимается с учетом мнения профсоюзного органа, если привлекается более 10 % от среднесписочной численности работников (п. 10 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1);
• физическому лицу (не предпринимателю) для личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства. Для этого случая временной период не определен.

При этом законодатель расширил возможность использования труда отдельных категорий работников:

• учащихся по очной форме обучения;
• одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей;
• лиц, освобожденных из мест лишения свободы.

Агентство занятости может направлять их на работу к другому лицу не только в перечисленных случаях, но и в случаях, предусмотренных для заключения срочного трудового договора. Например, статья 59 ТК РФ позволяет заключать срочный трудовой договор на сезонные или временные (до 2 месяцев) работы.

Агентствам занятости запрещается направлять сотрудников для работы в целях (ст. 1 Закона № 116-ФЗ):

• замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
• выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
• замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в соответствии с трудовым законодательством, в т. ч. в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;
• выполнения на объектах, отнесенных к производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
• выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
• замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если это является условием получения лицензии, разрешения на определенный вид деятельности, членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
• выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.

Законодатель уточнил, что Законом могут быть установлены дополнительные ограничения для направления работников к принимающей стороне.

«Заемный труд» предоставляется на основании договора о предоставлении персонала. По данному договору исполнитель (агентство занятости) направляет временно своих работников с их согласия к заказчику (принимающая сторона) для выполнения трудовых функций согласно их трудовым договорам с исполнителем.

Сотрудники трудятся в интересах, под управлением и контролем заказчика, который оплачивает оказанные исполнителем услуги (п. 2 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1). Несмотря на то, что персонал трудится в интересах заказчика, работодателем является исполнитель, то есть агентство занятости (п. 1 ст. 18.

1 Закона о занятости № 1032-1, ч. 1 ст. 341.1 ТК РФ).

В договор должно быть включено обязательное условие об обеспечении принимающей стороной безопасных условий и охраны труда (п. 11 ст. 18.1 Закона о занятости № 1032-1).

Агентство занятости обязано контролировать, соответствует ли фактическое использование труда персонала тем функциям, которые указанны в трудовых договорах, а также соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового права.

В свою очередь принимающая сторона не вправе препятствовать этому (ч. 10 ст. 341.2 ТК РФ).

Поскольку принимающая сторона участвует в трудовых отношениях и обязана соблюдать нормы законодательство о труде и охране труда, она может быть привлечена к административной ответственности по статье 5.27 КоАП РФ.

Если в ходе производственной деятельности принимающей стороны с работником произошел несчастный случай, то он расследуется в соответствии с требованиями ТК РФ.

Принимающая сторона образует комиссию, в состав которой входит представитель работодателя, направившего этого работника.

Неприбытие или несвоевременное прибытие указанного представителя не изменяет сроки расследования (ч. 5 ст. 229, ст. 341.4 ТК РФ).

По обязательствам работодателя, предоставившего работника по договору о предоставлении персонала (по зарплате, компенсации, оплате отпуска, выплате при увольнении и других выплат работнику), субсидиарную ответственность несет принимающая сторона (ст. 341.5 ТК РФ).

Иные обязательные условия заключения, исполнения и расторжения договора законодатель не оговаривает. Это означает, что сторонам предоставляется свобода в выборе условий договора. Так, в пункте 8 статьи 341.2 ТК РФ оговаривается, что договором может быть предусмотрено:

• право принимающей организации требовать от направленного работника исполнения трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка;
• обязанность принимающей стороны обеспечивать направленного работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей;
• обязанности принимающей стороны обеспечивать бытовые нужды направленного работника, связанные с исполнением им трудовых обязанностей;
• обязанность принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части 1 статьи 76 ТК РФ. Об отстранении от работы или недопущения к работе сотрудника следует известить работодателя незамедлительно.

Права, обязанности работника и принимающей стороны относительно друг друга указываются в трудовом договоре агентства занятости (исполнителя) с работником. По сути это означает, что данным трудовым договором регулируются трудовые отношения между направленным работником и принимающей стороной (заказчиком). А агентство занятости выполняет роль посредника между ними.

Несмотря на то, что принимающая сторона может требовать от работника исполнения трудовых обязанностей и соблюдения трудового распорядка, она не может привлечь его к дисциплинарной ответственности, поскольку не является его работодателем (ст. 192, ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ).

То есть принимающая сторона не может влиять непосредственно на сотрудника, а вопросы, связанные с качеством работы, с квалификацией сотрудников следует решать с агентством занятости.

Во избежание конфликтных ситуаций, рекомендуем сторонам детально прописать в договоре не только права и обязанности, но и ответственность сторон.

Статья 56.1 ТК РФ. Запрещение заемного труда. Комментарии

Статья 56.

1 ТК РФ формально запрещает на территории РФ заемный труд и дает определение заемного труда как трудовой деятельности, в ходе которой официальный работодатель передает работника и его труд стороннему работодателю.

Одновременно ст. 56.1 ТК РФ, формально провозглашая запрет заемного труда, одновременно отсылает к главе 53.1 ТК РФ, статьи которой регламентируют трудовые правоотношения на базе заемного труда.

Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ

Полный текст статьи, путеводители, дополнительная информация – в КонсультантПлюс

Ситуация близка к юридическому нонсенсу, когда запрещенное нормой права правоотношение той же нормой права регламентируется. Целесообразность статьи 56.

1 ТК РФ весьма сомнительна, особенно с учетом того, что трудовые правоотношения на основе аутстаффинга и аутсорсинга в Российской Федерации получают всё большее распространение.

При этом эти распространенные способы оформления трудовых правоотношений в ТК РФ не отображены совершенно.

Рассматривать положения ст. 56.1 ТК РФ без одновременного рассмотрения положений ст.ст. 341.1-341.5 ТК РФ затруднительно, поскольку указанные статьи, по сути, регламентируют то, что в статье 56.1 запрещено. Так, в соответствии со ст. 341.1 ТК РФ некоторые субъекты предпринимательской деятельности вправе осуществлять деятельность, связанную с заемным трудом.

Например, частные агентства занятости населения могут направлять своих работников к сторонним субъектам предпринимательской деятельности при условии соблюдения следующего:

• соответствие выполняемых у стороннего предпринимателя работ условиям ТД, заключенного с работодателем;
• наличие согласия работника на работу у стороннего лица.

То есть получается, что заемный труд в РФ запрещен ровно до того момента, в который он становится разрешенным.

Теория

Сущность заемного труда полностью соответствует его названию. То есть заемный труд — это временное заимствование работников у их официального работодателя для осуществления тех или иных действий в интересах заемщика рабочей силы. При этом позаимствованные работники будут осуществлять работы не только в интересах заемщика, но и под его контролем и на его территории.

Таким образом, субъектный состав трудового правоотношения расширяется, включая в себя:

• работника;
• работодателя, принимающего на себя договорную роль посредника;
• заемщика (заказчика), нуждающегося во временной рабочей силе.

В конечном итоге складывается ситуация, при которой работник работает в интересах заемщика, не будучи связанным с ними договорными отношениями, в то время как между его работодателем и заемщиком заключается договор. То есть в данном случае мы имеем классические варианты аутстаффинга и аутсорсинга, то есть использование работников, находящихся вне штата конкретного предпринимателя.

Различия между аутстаффингом и аутсорсингом будут проявляться не в самом факте заемного труда, а в его конечном результате. Для аутсорсинга характерно целевое использование труда с четко поставленной целью, которую работник, работающий на аутсорсинговой основе, должен достичь в установленное время.

Аутстаффинг подразумевает работу без конкретно поставленной цели, но на четко обговоренное между официальным работодателем и заемщиком время.

Глава 53.1 ТК РФ

Как мы уже говорили выше, заемный труд в РФ запрещен в случае, если он не разрешен. То есть стороны трудовых правоотношений могут вступать в правоотношения, связанные с заемным трудом, если это разрешено ТК РФ и иными нормативными актами.

Таким образом, при формальном запрете заемного труда в ст. 56.1 ТК РФ у заинтересованных лиц есть возможность обратиться к главе 53.1 ТК РФ, регламентирующей особенности трудовых правоотношений, возникающих в связи с передачей работодателем своих работников по соответствующему договору к другим субъектам предпринимательской деятельности или физическим лицам.

Статья 341.1 главы 53.1 ТК РФ является отсылочной к Закону РФ «О занятости населения». В силу положений указанного закона правом работать на условиях фактического аутстаффинга обладают:

• частные агентства занятости, обладающие соответствующей аккредитацией на деятельность, связанную с передачей персонала на временную работу;
• иные юридические лица (в том числе и иностранные) в случае, если они направляют своих работников либо к аффилированному лицу, либо к стороне акционерного соглашения.

Оформление правоотношений

Трудовой договор между работником и работодателем в случае аутстаффинга остается без изменений, а трудовые правоотношения работника и заемщика будут регламентироваться договором между его работодателем и заемщиком рабочей силы.

Передача работника заемщика при этом может иметь место в двух случаях:

• либо работник принимается на работу изначально с условием, что его труд будет заемным;
• либо работник дает свое письменное согласие на переход под контроль стороннего лица.

В случае если работник принимается на работу с условием последующего аутстаффинга, в трудовом договоре (или в дополнительном соглашении к нему) оговаривается:

• срок работы у заемщика;
• характер и условия работы у заемщика;
• сведения о заемщике.

При этом официальный работодатель обязан внести в трудовую книжку работника сведения о его работе на условиях аутстаффинга. Кроме того, официальный работодатель несет перед работником полную договорную ответственность, в том числе и за соблюдение заемщиком условий ТД и Трудового кодекса РФ.

Судебная практика в отношении запрета заемного труда — Блог Pravo Tech

Запрет заемного труда ввели не так давно. Несмотря на то, что положения о запрете заемного труда были приняты Федеральным законом от 05.05.2014 N 116-ФЗ, реально запрет начал действовать с 2016 года. Каким образом за это время сложилась судебная практика?

Общие положения о запрете заемного труда

Согласно статье 56.1 ТК РФ заемный труд запрещен.
Заемный труд —  труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе:

1. Частные агентства занятости — юридические лица, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
2. Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к юридическому лицу, являющемуся:
   • аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
   • акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
   • стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Такие агентства должны иметь аккредитацию и входить в специальный реестр.

Какие споры могут возникать, если все-таки компания нарушила запрет на заемный труд, и какие могут быть риски?

Риски споров с фондами в отношении страховых взносов

В 2016 году у компаний возникали судебные риски в отношении уплаты страховых взносов, с 2017 года аналогичные риски могут возникнуть с налоговым органом. Так, риски возникают в части переквалификации договора в трудовой и доначисления страховых взносов.

В качестве примера можно привести Постановление АС Уральского округа от 16 декабря 2016 г. по делу № А60-7457/2016. Суд согласился с переквалификацией договора в трудовой договор с работником.

Правоотношения сторон в рамках спорных договоров возмездного оказания услуг по своей правовой природе являются трудовыми, в связи с чем вознаграждения, выплаченные по таким договорам подлежат включению в базу для начисления страховых взносов на обязательное страхование, доначисление обществу страховых взносов, пеней и штрафа в связи с переквалификацией заключенных с физическими лицами гражданско- правовых договоров на трудовые является правомерным. Доводы общества, касающиеся нарушения норм трудового законодательства в части запрета на заемный труд, основываются на неверном толковании положений ст. 56.1 Трудового кодекса Российской Федерации, наличие характеризующих признаков заемного труда материалами рассматриваемого дела не подтверждено.
Таким образом, компании были доначислены страховые взносы.

Как закон о запрете заемного труда повлияет на схемы с использованием аутстаффинга

Один из наиболее распространенных способов заимствования стороннего персонала принято называть аутстаффингом. В переводе с английского «outstaffing» означает «выведение персонала за пределы штата» (out — «вне» + staff — «штат»). В российском законодательстве данный термин не используется.

Однако на практике аутстаффинг применяется довольно широко, хотя и грозит определенными налоговыми рисками и пристальным вниманием со стороны трудовой инспекции (см.

, например, «Аренда персонала (аутстаффинг)», «Документы, необходимые для привлечения работника по договору аутстаффинга», «Оформление работников при заключении с другой фирмой договора аутстаффинга»).

Суть аутстаффинга заключается в следующем: одна организация или предприниматель (исполнитель) передает другой организации или предпринимателю (заказчику) определенное число работников. В результате работники трудятся у заказчика, а работодателем выступает исполнитель.

Именно исполнитель заключает трудовые договоры с работниками, выплачивает им заработную плату и пособия, ведет кадровый учет и т д. Таким образом, работники фактически трудятся в организации, с которой они не связаны ни трудовыми, ни гражданско-правовыми отношениями (см.

схему).

Отметим, что хотя Гражданский кодекс РФ прямо не оговаривает возможность заключения договора аутстаффинга, однако он и не запрещает этого. Согласно статье 421 ГК РФ, стороны вправе оформлять смешанные договоры (содержат элементы различных договоров), а также любые соглашения, которые не предусмотрены ГК РФ, если они не противоречат действующему законодательству.

Поэтому нельзя утверждать, что все договоры аутстаффинга составлены с нарушением закона. В арбитражной практике встречаются решения, в которых судьи признают, что заключение договоров по предоставлению персонала не противоречит закону, а возникшие между сторонами такого договора отношения имеют признаки возмездного оказания услуг (см.

, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.04 № А56-20964/03).

Крайне важное значение имеет предмет договора.

Если предметом договора аутстаффинга будет являться аренда персонала, а не возмездное оказание услуг силами работников исполнителя, то признание договора ничтожным или недействительным, и, соответственно, проблемы с признанием расходов по этому договору практически неизбежны. Так, профессор А. П. Сергеев, автор учебника по гражданскому праву, о.

  Спелеолог кто это такой что за профессия чем занимается

На практике нередко путают понятия «аутстаффинг» и «аутсорсинг». Последний термин также не встречается в российском законодательстве. Английское слово «оutsourcing» (outer-source-using) означает «использование внешнего источника или ресурса».

При аутсорсинге организация или ИП передает выполнение части своих функций (например, ведение бухучета или рекламное сопровождение бизнеса) «на сторону». При этом работники сторонней организации или ИП, которые будут выполнять данные функции, не находятся в подчинении у компании-заказчика (в отличие от аустаффинга).

Четкое разграничение этих терминов необходимо для понимания изменений, о которых дальше пойдет речь.

Бесплатно найти организацию или ИП в списке плановых неналоговых проверок

Изменения в законодательстве с 2021 года

Заемный труд будет запрещен

С 1 января 2021 года вступят силу положения Федерального закона от 05.05.14 № 116-ФЗ (далее — Закон № 116-ФЗ), в которых прописаны условия и порядок заимствования персонала у других работодателей. В частности, вводится новая статья 56.

1 ТК РФ, в которой содержится определение заемного труда.

Данная норма гласит: заемный труд — это труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

Получается, что при заемном труде работодатель передает своих работников в подчинение сторонних физических лиц или организаций.

То есть, по сути, заемный труд является той формой труда, которая используется при договоре аутстаффинга. Главная новость состоит в том, что с 1 января 2021 года заемный труд будет запрещен. Об этом прямо сказано в статье 56.1 ТК РФ.

Означает ли это, что уже в следующем году будет невозможно использовать труд стороннего персонала?

Появится новый вид деятельности

Установив запрет на заемный труд, законодатели одновременно ввели новый вид деятельности — «деятельность по предоставлению труда работников (персонала)». В связи с этим в Законе РФ от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в РФ» (далее — Закон № 1032-1) появилась новая статья 18.

1, в которой перечислены условия для осуществления данного вида деятельности. А в Трудовой кодекс РФ добавлена новая глава 53.

1 «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)».

Аутсорсинг и аутстаффинг

Аутсорсинг — это предоставление услуг. Аутстаффинг — это предоставление персонала. При аутсорсинге исполнитель отвечает за конечный результат деятельности работников в интересах заказчика. То есть это выполнение некой функции компании силами работников другой организации.

На аутсорсинг можно передавать любые функции компании. На аутсорсинг нам передают задачи секретариата и услуги первой и второй линии технической поддержки пользователей.

В рамках договора мы формируем проектную команду, разрабатываем системы мотивации для исполнителей, берем на себя полное операционное управление исполнителями. Ответственность за результат работы по проекту лежит именно на исполнителе, то есть на агентстве. Это важный признак договора аутсорсинга.

При аутстаффинге такого нет. Исполнитель отвечает только за кадровое делопроизводство, расчет и начисление заработной платы. И закон о запрете заемного труда призван ограничить именно применение аутстаффинга.

Названный закон не имеет отношение к договорам оказания услуг. Исключение составляют услуги именно по предоставлению труда работников.

Оформление отношений по предоставлению персонала

Круг лиц, которые с 2021 года смогут осуществлять деятельность по предоставлению труда работников, ограничен (см. схему).

Прежде чем перейти к описанию условий, которым должны соответствовать организации, предоставляющие персонал, остановимся на вопросе о том, как будут оформляться отношения между такими организациями и теми, кому передаются работники.

Договор с принимающей работников стороной (физлицом или организацией) будет называться «Договор о предоставлении труда работников (персонала)».

По такому договору исполнитель (например, частное агентство занятости) временно направляет своих работников с их согласия к заказчику для выполнения трудовых функций, определенных их трудовыми договорами, в интересах, под управлением и контролем заказчика.

А заказчик обязан оплатить услуги организации, предоставившей персонал, и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными их трудовыми договорами (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Узнать ОКВЭДы, систему налогообложения и доходы вашего контрагента

Услуги по предоставлению труда персонала облагаются НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ и абз. 6 подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ в ред. Закона № 116-ФЗ). Расходы на эти услуги можно учесть при расчете налога на прибыль в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ в ред. Закона № 116-ФЗ).

Косвенные признаки использования заемного труда

При проверке договоров с контрагентами стоит обращать внимание на следующие признаки (ст.

15, 56 ТК РФ): – сотрудники исполнителя выполняют работы по должностям, которые есть в штатном расписании компании-заказчика; – работники исполнителя соблюдают правила внутреннего трудового распорядка компании-заказчика; – в договорах с исполнителем отсутствует конкретный объем работ, выполняемый последним; – работники исполнителя включены в производственную деятельность заказчика; – труд работников исполнителя оплачивает непосредственно заказчик; – заказчик участвует в подборе исполнителем работников; – одни и те же работники исполнителя систематически привлекаются к выполнению работ для заказчика в течение длительного периода времени; – заказчик предоставляет работникам исполнителя гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством. Из этого следует. Готовясь к вступлению в силу закона о запрете заемного труда, многие компании заключили дополнительные соглашения к договорам со своими контрагентами, установив в них, что деятельность своего персонала по договору полностью контролирует исполнитель, а не заказчик. При этом стороны назначают своих уполномоченных представителей для взаимодействия в отношении выполнения работ, и только эти лица вправе контактировать в рамках таких отношений. Указанное изменение поможет компаниям избежать привлечения к ответственности за нарушение запрета заемного труда. Штрафы могут составлять до 200 000 рублей за каждое нарушение. Однако такое изменение должно быть не только внесено в текст договора, но и применено на практике. Только в случае, если начальник отдела компании-заказчика перестанет давать «руководящие указания» рядовым сотрудникам компании-исполнителя, риск признания отношений использованием заемного труда действительно можно ограничить. Оценивая риски, нужно помнить, что по требованию работника компании-исполнителя суд также вправе признать отношения компании-заказчика и сотрудника трудовыми (ст. 19.1 ТК РФ). Это может повлечь обязанность принять на работу такого работника и выплатить в его пользу все компенсации, предусмотренные трудовым законодательством. У компаний, которым по тем или иным причинам необходим «безрисковый» заемный труд, есть две возможности: – изменить подход и заключать договоры оказания услуг, по которым работы будут выполняться силами исполнителя и с учетом положений действующего законодательства о запрете заемного труда (перейти от аутстаффинга к аутсорсингу); – заключить договор о предоставлении труда персонала с частным агентством занятости и использовать внешних работников только по договору с ним в рамках, допускаемых новым законодательством.

Частные агентства занятости

Право предоставлять труд работников получат частные агентства занятости — зарегистрированные на территории РФ юридические лица, которые прошли специальную аккредитацию.

Порядок проведения аккредитации должно определить Правительство РФ. В настоящее время соответствующий документ еще не принят.

Однако уже сейчас известны требования, предъявляемые к частным агентствам занятости (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

• наличие уставного капитала не менее 1 млн. рублей;
• отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей;
• наличие у руководителя агентства высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года;
• отсутствие у руководителя агентства судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Отметим еще одно, крайне важное ограничение: организации, применяющие специальные налоговые режимы, не смогут быть частными агентствами занятости (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

В связи с этим с 2021 года в пункте 3 статьи 346.

12 НК РФ будет прямо указано, что частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не вправе применять «упрощенку».

Оформление трудовых отношений с работниками

Частное агентство занятности обязано заключить с работником, который будет временно направлен на работу в другую организацию или к физлицу, трудовой договор и внести запись в его трудовую книжку.

  Единый налог на вмененный доход (ЕНВД) в 2021 году

Бесплатно составить и распечатать трудовой договор

В трудовом договоре работника должно быть прописано условие о том, что он будет трудиться в интересах, под управлением и контролем физического лица или организации, не являющихся для него работодателем. При этом включить такое условие в трудовой договор можно лишь в строго оговоренных случаях, а именно (ст. 341.2 ТК РФ):

• если работник временно направляется к физическому лицу, которое не является ИП, в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
• если работник направляется к организации или ИП для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы;
• если работник направляется к организации или ИП для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Отметим, что если через агентство занятости предполагается привлечь на такие работы более 10 процентов от среднесписочной численности работников, то при принятии этого решения необходимо учесть мнение профсоюза (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Законодатели выделили три категории работников, которые могут быть направлены на работу к принимающей стороне не только в перечисленных выше случаях, но также во всех случаях, когда допускается оформление срочных трудовых договоров. К таким категориям работников относятся:

• лица, обучающиеся по очной форме обучения;
• одинокие и многодетные родители, воспитывающие несовершеннолетних детей;
• лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы.

Напомним, что случаи, в которых возможно заключение срочного трудового договора, перечислены в статье 59 ТК РФ.

Например, частное агентство занятости может заключить срочный трудовой договор со студентом, который обучается по очной форме, на время выполнения временных (до двух месяцев) работ и на этот период направить такого работника к физлицу или организации по договору о предоставлении труда персонала.

Условия работы у принимающей стороны прописываются в дополнительном соглашении к трудовому договору, которое заключается между работником и частным агентством занятости.

В допсоглашении указываются данные о принимающей стороне, а также сведения о договоре о предоставлении труда работников (персонала).

Также в дополнительное соглашение можно включить положения, в которых оговариваются права и обязанности принимающей стороны, перечисленные в статье 341.2 ТК РФ.

Отметим, что частное агентство занятости обязано контролировать, действительно ли направленные работники выполняют трудовые функции, определенные трудовыми договорами, а также соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового законодательства.

Подготовить все документы для перехода на электронные трудовые книжки Попробовать бесплатно

Как закон о запрете заемного труда повлияет на схемы с использованием аутстаффинга

Заемный труд запрещен, а временное предоставление персонала разрешено

В новой редакции статьи 56.1 ТК РФ прямо прописано, что «заемный труд запрещен». Однако временное предоставление персонала допускается, и особенности его регулирования устанавливаются отдельной главой 53.1 ТК РФ.

Получается, что основное отличие, которое ТК РФ делает между заемным трудом и предоставлением персонала, заключается во временности последнего. Однако не уточняется, какой именно промежуток времени имеется в виду.

Аутстаффинг позволяет экономить налог на прибыль

В классической схеме на основе аутстаффинга обычно участвуют компания на общем режиме и дружественная ей организация на упрощенке. Организатор схемы увольняет часть своих сотрудников, которые затем устраиваются работать у дружественного упрощенца, или же весь необходимый персонал сразу же нанимают на работу в компанию, применяющую УСН.

Далее компания на спецрежиме предоставляет основной компании внештатный (out staff – вне штата) персонал за плату, значительно перекрывающую фонд оплаты труда и страховые взносы. За счет такого искусственного увеличения расходов основной компании происходит перевод налоговой базы на более благоприятный режим налогообложения.

У компании на общем режиме возникают дополнительные расходы, уменьшающие прибыль, облагаемую по ставке 20 процентов. А на упрощенке с объектом «доходы» с этих сумм будет уплачено лишь 6 процентов единого налога. Далее дружественный спецрежимник теми или иными способами возвращает сумму налоговой экономии основной компании.

Договор предоставления труда работников: договор на предоставление рабочей силы и персонала в 2017-2018 году

Суть аутсорсинга заключается в том, чтобы сконцентрировать все ресурсы предприятия на выполнении ключевых целей, то есть основном виде деятельности.

Все остальные задачи, что выполняют лишь поддерживающее значение или вспомогательные услуги передаются к обработке профессиональным организациям, что действуют в этой сфере.

Стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ не нормирует взаимоотношения между участниками договора аутсорсинга по уровню оказания услуг. Таким образом, регламентируется договор согласно нормам ГК РФ, что влияют на все сферы взаимоотношений заказчика и подрядчика.

Исходя из п.1 ст. 421 ГК РФ юридические лица способны составлять договоры на выполнение любых услуг в свободном порядке. Обе стороны имеют право составлять договор, что вмещает в себя отдельные компоненты от различных нормативных документов и постановлений, в этом случае его называют смешанным.

В основном договорные отношения регламентируются согласно главе 39 ГК РФ, в которой описывается оплачиваемое оказание услуг. На основании договора организация-аутсорсер берет на себя обязанности выполнить описанные в документе действия, а заказчик обязан оплатить их согласно п.1 ст. 779 ГК РФ.

Статья 779 ГК РФ. Договор возмездного оказания услуг.

1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Нормативы 39 ГК РФ используются для договоров по оказанию услуг аудита, консультации, обеспечения информационной безопасности и осведомленности, кадровые манипуляции, кроме услуг, что оказываются согласно документам:

• Подряда;
• Транспортировки;
• Расчетов;
• Банковского дела;
• Хранения;
• Ведения научной, исследовательской и технологической деятельности;
• Комиссии;
• Поручений;
• Распоряжения имуществом на договорной основе.

Согласно ст. 780 ГК РФ аутсорсинговый исполнитель обязуется лично выполнять описанные услуги, если иное не предусмотрено пунктами договора.

Оплата производится на основании ст. 781 ГК РФ:

1. Компания-заказчик обязана выполнить оплату предоставленных услуг по условиям договора, соблюдая сроки и порядок.
2. Если выполнить работы по исполнению поставленной задачи не представляется возможным, при этом виновником является заказчик, оплата должна последовать в полном объеме, кроме случаев, описанных в законодательстве или договоре.
3. В ситуациях, когда исполнение невозможно из-за обстоятельств, что не находятся во власти какой-либо стороны, заказчик лишь компенсирует расходы, которые понес исполнитель. В законодательстве описываются исключения, когда поведение будет отличаться.

При этом трудовой договор заключается не между компанией заказчиком и лицом, что будет выполнять работу, а между профильной компанией, что занимается аутсорсингом и исполнителем. Предприятие-заказчик лишь предоставляет работу, но не является прямым работодателем.

В ст. 780 ГК РФ указывается, что передача прав и обязанностей к третьим лицам по договору аутсорсинга не допускается, кроме случаев, описанных в договоре.

Стоит отметить, что нормативными документами регулируется не только возмездное оказание услуг, но и правоотношения по договору подряда, что регламентируется в ст. 783 ГК РФ.

Базовые принципы подряда описаны в статьях 702-729, последующие 10 статей регулируют бытовой тип подряда. На них основывается договор аутсорсинга, кроме случаев, что противоречат ст. 779-782 ГК РФ.

Дополнительно важными письмами, которые направлены на регулирование аутсорсинга являются:

1. Письмо ЦБ РФ от 24.05.2005 г. № 76-Т;