Статья 103.5-2. Особенности регистрации уведомлений о залоге при наличии управляющего залогом по договору синдицированного кредита (займа)

Человек или компания даёт в долг другому человеку или компании деньги. Заимодавец — тот, кто даёт в долг, заёмщик — тот, кто берёт.

Заимодавец хочет быть уверенным, что долг будет возвращён. Что может быть гарантией возврата? Залог имущества должника. Если заёмщик не вернёт долг, то кредитор заберёт у должника заложенное имущество, и долг будет считать возвращенным. Важно понимать, что договор займа и договор залога — это два разных договора.

Сторона договора, которая получила в залог имущество, называется залогодержателем.

Залогу посвящены статьи 334-356 Гражданского кодекса.

Замечание на полях: ипотека — это заём под залог недвижимости, а вовсе не кредит в банке на покупку квартиры, как думают многие.

Как применяется залог для защиты имущества?

Дело в том, что у залогодержателя при банкротстве заёмщика больше прав, чем у тех кредиторов, у которых ничего в залоге нет: залогодержатель получает не менее 70% от суммы, которая была выручена от продажи предмета залога во время банкротства (п.1 ст. 138 закона о банкротстве). Поясним на примере.

Давние приятели Иванов и Петров заключили договор займа: Иванов взял в долг у Петрова 10 млн руб и дал Петрову в залог свою квартиру.

Иванов был должен не только Петрову, но и Сидорову. Ну или налоговой инспекции задолжал. Платить не может. Начинается процедура банкротства Иванова.

Финансовый управляющий продаёт заложенную квартиру за 8 млн руб. 70% от этой суммы, то есть 5,6 млн руб получает Петров как залогодержатель. Остальная часть денег от продажи — 2,4 млн руб — зачисляются на специальный счёт и уйдут другим кредиторам.

Как видите, залог не позволяет спасти саму квартиру. Но защитить часть от её стоимости он может. Конечно, если сделать всё правильно.

Но правильно у бизнесменов получается не всегда.

Ошибка № 1: сумма займа намного меньше стоимости заложенного имущества

В таком случае затея теряет смысл. Например, стоимость квартиры — 10 млн руб, а займ на 3 млн руб. В банкротстве квартира будет продана за 7 млн, залоговый кредитор получит 3 млн рублей, но остальные-то 4 млн уйдут другим кредиторам. И зачем тогда все это было?

Конечно, можно составить договор займа и на 10 млн, и на 50 млн. Но тут есть риск допустить другую ошибку, из-за которой договор залога признают недействительным.

Ошибка № 2: заимодавец дал в долг деньги, которых у него не было

Когда начнётся банкротство, и залоговый кредитор включится в реестр кредиторов, ему придётся доказывать, что он действительно дал в долг деньги. То есть надо будет доказать реальность основного обязательства (займа).

А дать в долг можно только то, что у тебя есть.

Если кредитор — человек с зарплатой 30 тыс руб/мес даёт в долг 10 млн руб, то у кредиторов, финансового управляющего и арбитражного суда будут вопросы, откуда такая сумма у заимодавца вообще взялась.

И если не будет четкого и подтвержденного документами ответа, то суд признает договор займа и залога недействительными, и никаких 70% от стоимости заложенного имущества залоговый кредитор не получит.

Ошибка № 3: не суметь доказать, что деньги действительно были переданы

Заимодавец может быть достаточно состоятельным, чтобы давать в долг крупные суммы. Но само по себе это не гарантирует, что суд признает его кредитором и «пустит» в реестр кредиторов. Надо ещё доказать, что деньги действительно были переданы.

Самое слабое подтверждение передачи денег — расписка. На неё лучше не полагаться. А вот если деньги переведены по безналу (переведены на расчетный счет заёмщика), то это выглядит уже намного убедительнее, хотя и тут может быть не все гладко.

Недавно к нам обратился бывший директор, который дал возглавляемой им компании почти 70 млн руб в долг. Деньги прошли по безналу, и в банковских выписках все это видно. Потом директор ушёл из компании, а так как долг не выплачивался, обратился к юристам, чтобы они помогли взыскать деньги с процентами.

Но те юристы, доказывая факт самого займа, неверно расставили акценты: надо было упирать на то, что деньги шли по безналу, что доказывает не только факт их наличия у заимодавца, но и фактическую передачу денег заёмщику. Но этот момент был упущен, и две судебные инстанции отказали директору во взыскании денег.

Когда первая инстанция и апелляция были проиграны, директор пришёл к нам. Мы ведём это дело в кассации.

Ошибка № 4: заключить договор займа и залога менее, чем за 6 месяцев до подачи заявления о банкротстве или после подачи

Сделки, в силу которых один кредитор получает преимущество перед другими кредиторами, называются сделками с предпочтением (ст. 61.3 закона о банкротстве). Договор залога имущества — это как раз такая сделка, ведь залоговый кредитор получает не менее 70% стоимости имущества, тогда как всем остальным кредиторам остаётся довольствоваться остатками — 30%.

Арбитражный суд признает залог недействительным, если он заключён менее, чем за 6 месяцев до подачи иска в суд. Это железно, тут нет других вариантов. Кредиторам не надо будет ничего дополнительно доказывать. Вот договор залога, вот он заключён в пределах 6 месяцев до подачи заявления, значит, договор недействительный и точка.

Это подтверждается судебной практикой. Например, в деле № А45-10393/2017 должник заключил с Альфа-Банком договор залога, но суд признал их недействительными, потому что они были заключены в период предпочтительности. При этом никакие другие факты не имели значения:

сделки залога, заключенные в период предпочтительности, признаются недействительными без необходимости установления недобросовестности контрагента.

То есть неважно, знал банк об имущественном положении должника, не знал — не имеет разницы. Есть и другая аналогичная практика:

Определение Верховного Суда РФ от 17.10.2016 N 307-ЭС15-17721(4);
Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.10.2018 по делу № А63-9062/2016;
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30.09.2019 по делу № А39-2735/2016;
Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.09.2019 по делу № А17-4841/2015;
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.12.2019 по делу № А58-3102/2015.

Если договор заключён за год или за два — другое дело, в этом случае рисков признания сделки недействительной куда меньше.

Но 6 месяцев — это не единственный срок, на который следует обращать внимание при заключении договора залога.

Ошибка № 5: дать кредиторам и суду основания признать, что сделка совершена, чтобы нанести ущерб кредиторам

По факту суды признают, что сделка совершена с целью причинения ущерба кредиторам, если у неё нет разумного обоснования, смысла и целесообразности.

Это работает в течение 3-х лет до подачи заявления о банкротстве в суд.

Например, в деле № 2-583/11 суд взыскал с заёмщика в пользу заимодавца 32 единицы транспортной техники, которая была в залоге у заимодавца.

Но потом должник пошёл на банкротство, и конкурсный управляющий заявил, что этот договор и залог техники — фикция, нужная только для того, чтобы вывести имущество из-под носа налоговой. Договор залога был заключен, когда в отношении должника проходила выездная налоговая проверка.

Арбитражный суд поддержал управляющего и признал договор залога недействительным.
Очень важная деталь: арбитражный суд признал договор недействительным, хотя до этого суд общей юрисдикции взыскал предмет залога в пользу залогодержателя (то есть признал, что с договором все в порядке).
Судами сделаны следующие основные выводы:
— наличие вступившего в законную силу решения суда общей юрисдикции о взыскании с должника задолженности по договору займа путем обращения взыскания на заложенное по спорному договору имущество не лишает суд, рассматривающий дело о банкротстве, возможности признать такой договор залога недействительным по специальным основаниям, установленным Законом о банкротстве;
— действительной целью заключения договора залога являлся вывод активов должника и исключение возможности иных кредиторов, в частности уполномоченного органа, получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Ошибка № 6: заключить договоры займа и залога с аффилированными лицами

То есть с супругом, родителями, детьми, братьями, с собственной компанией, с компанией, в которой сторона договора — директор и т.д. Но это не все.

Не только родственники и руководители — аффилированные лица. Суд может признать лиц аффилированными, если они давно знакомы, друзья и вообще есть основания полагать, что между ними есть связь. Например, если два человека постят в Инстаграме совместные фотки из ресторанов, боулингов, бани, с охоты, пикников и курортов, то есть риск, что суд признает их аффилированными.

Сама по себе аффилированность не ведёт к признанию договора залога недействительным. Признавать договор таковым или нет — решать будет суд. Но если аффилированности нет, то шансы, что договор устоит, выше.

Ошибка № 7: «накосячить» в договорах займа и залога

Есть такая вещь — существенные условия договора. Если в договоре они почему-то не прописаны, то считается, что договора нет. Поэтому существенные условия — обязательны.

Существенные условия договора займа:

письменная форма;
стороны (кто заёмщик, кто заимодавец);
какая сумма даётся в долг;
обязанность вернуть деньги.

Если договор заключается между компаниями, то в договоре нужно прописать ещё и проценты, потому что просто так, по доброте душевной, компании друг другу деньги в долг не дают. Беспроцентный займ между юрлицами — это очень, очень подозрительно.

Существенные условия договора залога:

письменная форма;
что даётся в залог;
информация о долге, обеспеченном залогом;
сведения об обязательстве, из которого вытекает закладываемое право;
сведения о должнике залогодателя;
указание на сторону договора залога, у которой находятся подлинники; документов, удостоверяющих закладываемое право.

Ошибка № 8: забыть зарегистрировать договор залога в Росреестре, если предмет залога — недвижимость

Договоры, связанные с недвижимостью, надо регистрировать в Росреестре. Иначе договор недействителен.

Выводы

Договор залога не позволит сохранить заложенное имущество в случае банкротства, но даёт возможность сохранить значительную часть стоимости этого имущества.

Есть ряд причин, из-за которых договор залога может быть признан недействительным. При заключении договора их необходимо учитывать.

Договор залога есть, а залогового имущества уже нет. Проблемы утраченных залогов в банкротстве. — В Праве! Банкротство физических лиц. Финансовый управляющий

Сохранить к себе и прочитать позже

В настоящее время купить автомобиль, квартиру или другое ценное имущество без оформления кредита все сложнее. Цены растут, доход снижается.

Также и банки, предоставляя крупный займ, хотят быть уверенными, что в каком бы то ни было виде он будет погашен, в связи с чем оформляют его лишь под условием передачи в залог ликвидного имущества.

Но что делать при банкротстве, если договор залога есть, а самого залога — нет?

Оформление имущества в залог накладывает определенные обязанности как на залогодателя, так и на залогодержателя.

В перечень обязанностей залогодателя, например, входит обеспечение сохранности залога, своевременное уведомление залогодержателя о состоянии имущества, его утрате.

Что касается залогодержателя (банк), то, как правило, он обязан проверять состоянии залогового имущества и требовать замены залога в случае каких-либо изменений.

Для процедуры банкротства имущество, обремененное залогом, отличается от «свободного» только лишь порядком продажи и распределением денежных средств от этой продажи.
Подробнее про банкротство при наличии залогов: Как проходит и сколько времени займет банкротство физического лица, если есть имущество?
Продаже имущества предшествует установление в суде за кредитором статуса залогового.

Не возникает проблем, если у должника имущество есть, и он его передал или готов передать финансовому управляющему. В таком случае включение кредитора с залогом происходит без определенных трудностей.

Но, к сожалению, в практике часто случается и иная ситуация – договор залога есть, а имущества нет. Что же делать тогда?

В первую очередь, при рассмотрении залогового требования, суд проверяет возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него) (п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя»).

То есть, правовое положение залогового кредитора кредитор приобретает только при наличии предмета залога, за счет которого обеспечивается его требование к должнику и за счет которого в процедуре банкротства залоговый кредитор может получить удовлетворение своих требований в случае реализации предмета залога (ст. ст. 18.1 и 138 Закона о банкротстве).

С учетом особенностей рассмотрения дел о банкротстве и наличием разъяснений Пленума ВАС РФ, установление факта гибели (утраты) предмета залога или прекращения залога по иным основаниям, исключает наличие правовых оснований для нахождения в дальнейшем в реестре требования кредитора как обеспеченного отсутствующим (утраченным) предметом залога.

Правовое положение в деле о банкротстве залогового кредитора кредитор приобретает только при наличии предмета залога, за счет которого обеспечивается его требование к должнику и за счет которого в процедуре конкурсного производства залоговый кредитор может получить удовлетворение своих требований в случае реализации предмета залога (статья 18.1, 138 Закона о банкротстве).

Сама по себе утрата предмета залога влечет по общему правилу прекращение залога, поскольку ввиду отсутствия предмета залога кредитор не имеет возможности обратить взыскание на отсутствующий предмет залога в целях исполнения должником своих обязательство перед кредитором.

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 N 02АП-5934/2015 по делу N А29-12016/2009

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что при наличии даже части заложенного имущества, требования кредитора все равно считаются залоговыми, а в случае установления факта его полной утраты, в дальнейшем требования кредитора могут быть переквалифицированы из залоговых в обычные.

Обзор судебной практики применения норм о залоге в делах о несостоятельности (банкротстве)

(с изменениями, утвержденными постановлением Президиума Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.10.2018 № 20)

(Окончание. Начало в № 6. 2019)

3. Добросовестное поведение залогодержателя по договору ипотеки влечет отказ в применении к такому договору статьи 10 ГК РФ и сохранение обременения ипотекой имущества, возвращаемого в конкурсную массу должника в порядке реституции (в связи с признанием недействительным договора о его отчуждении).

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными сделок должника: договора по отчуждению должником недвижимости обществу с ограниченной ответственностью (на основании пунктов 1, 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве); договора ипотеки, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью и банком в счет обеспечения кредита, выданного банком обществу с ограниченной ответственностью на покупку соответствующей недвижимости (на основании статей 10, 168 ГК РФ).

Арбитражный суд первой инстанции отказал в признании сделок недействительными; требование относительно договора ипотеки отклонено по мотиву отсутствия со стороны банка признаков злоупотребления правом.

Апелляционная коллегия отменила определение суда первой инстанции и приняла противоположный судебный акт о признании двух сделок недействительными.

Вывод о недействительности договора ипотеки мотивирован тем, что на момент предоставления ипотеки банк, являвшийся одновременно займодавцем как для продавца (должника), так и для покупателя (залогодателя) по оспариваемому договору купли-продажи, фактически располагал сведениями о том, что предоставленное в залог недвижимое имущество (здание и земельный участок) ранее являлось значительным ликвидным активом неплатежеспособного должника, приносившим постоянный доход, который за полтора месяца до заключения договора ипотеки отчужден в пользу заинтересованного по отношению к должнику лица по заниженной цене. Между тем банк осознанно пошел на кредитование спорной сделки, имея целью получить удовлетворение требований по кредитным обязательствам должника (за счет полученных по договору купли-продажи средств продавец погасил остаток неисполненных заемных обязательств перед банком) предпочтительно перед иными кредиторами, а также удовлетворить материальный интерес по отношению к обществу с ограниченной ответственностью независимо от его платежеспособности.

Суд кассационной инстанции не согласился с позицией апелляционного суда в части, касающейся разрешения спора о договоре ипотеки, указав следующее.

В рамках обособленного спора обеспечительная сделка – договор ипотеки – проверена на наличие признаков недобросовестности залогодателя и залогодержателя.

Для признания сделки недействительной на основании статей 10 и 168 ГК РФ необходимо установить признаки злоупотребления правом не только со стороны залогодателя, но и со стороны залогодержателя.

Исходя из закрепленной статьей 10 ГК РФ презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и установленного процессуальным законодательством общего принципа доказывания, лицо, от которого требуются упомянутые качества при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 15.06.

2016 № 308-ЭС16-1475, о злоупотреблении правом со стороны кредитной организации при заключении обеспечительных сделок могло бы свидетельствовать, например, совершение банком названных сделок не в соответствии с их обычным предназначением (не для создания дополнительных гарантий реального погашения долговых обязательств), а в других целях, таких как: участие банка в операциях по неправомерному выводу активов; получение банком безосновательного контроля над ходом дела о несостоятельности; реализация договоренностей между банком и поручителем (залогодателем), направленных на причинение вреда иным кредиторам, лишение их части того, на что они справедливо рассчитывали (в том числе, не имеющее разумного экономического обоснования принятие новых обеспечительных обязательств по уже просроченным основным обязательствам в объеме, превышающем совокупные активы поручителя (залогодателя), при наличии у последнего неисполненных обязательств перед собственными кредиторами).

Однако в рассмотренном случае обстоятельства, подобные перечисленным и свидетельствующим о заключении банком оспариваемого договора ипотеки не в целях гарантировать возврат заемных денежных средств, не установлены.

Заключение договоров залога и поручительства в обеспечение исполнения заемщиками принятых на себя кредитных обязательств является широко распространенным в банковской деятельности способом обеспечения исполнения обязательств.

Кредитование юридических и физических лиц относится к банковским операциям, характеризующимся относительно высокой степенью риска.

Поскольку возврат полученных денежных средств предполагается значительно позднее даты их предоставления, финансовая состоятельность заемщика и наличие у него в собственности на момент заключения кредитного договора имущества, достаточного для возврата долга и уплаты процентов, не гарантирует надлежащего исполнения заемщиком в будущем принятых на себя обязательств. Тем самым заключение обеспечительных сделок направлено на защиту интересов кредитной организации, рискующей привлеченными денежными средствами.

В данном случае имела место реструктуризация кредитной задолженности перед банком в виде фактического перевода кредитного обязательства должника на общество с ограниченной ответственностью через цепочку взаимосвязанных сделок (должник получил от банка кредит и заложил спорное имущество; общество с ограниченной ответственностью получило от банка кредит, а затем с согласия банка как залогодержателя купило спорное имущество у должника, расплатившись с ним кредитными средствами, полученными у банка; должник досрочно погасил кредит из средств, полученных от продажи имущества; общество с ограниченной ответственностью заложило банку купленное у должника имущество в целях обеспечения уже своих кредитных обязательств).

Согласие на продажу заложенного имущества и принятие в последующем данного имущества в залог от общества с ограниченной ответственностью не привели к получению банком неоправданной материальной выгоды, поскольку в результате указанных действий для банка изменился только заемщик по кредитному обязательству при том, что его имущественная сфера каких-либо значительных изменений не претерпела. При таких обстоятельствах банк не может быть признан недобросовестным.

Вышеизложенные выводы послужили основанием для отмены постановления апелляционного суда в части признания договора ипотеки недействительным с оставлением в этой части в силе определения суда первой инстанции об отклонении заявления.

Постановление от 02.05.2017 № Ф03-913/2017 по делу № А51-4827/2015 Арбитражного суда Приморского края

4. При оценке сделки, оспариваемой по правилам главы III.1 Закона о банкротстве, необходимо учитывать особенности, связанные с участием в этой сделке залогового кредитора. Признание такой сделки недействительной не должно влечь ухудшения положения залогового кредитора в той части, в которой обязательство прекращено без признаков предпочтения.

В деле о банкротстве общества его конкурсный кредитор – банк обратился с заявлением об оспаривании на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве сделки должника по списанию денежных средств со счета должника с перечислением их на расчетный счет колхоза, также являющегося конкурсным кредитором должника. Списание имело место в ходе процедуры наблюдения.

Заявленное требование отклонено судами по следующим основаниям.

Судами установлено, что спорное списание денежных средств было обусловлено распределением денежных средств, поступивших на счет должника от продажи его имущества, обремененного залогом в обеспечение обязательств должника перед колхозом.

Реализация залогового имущества согласована временным управляющим и залоговым кредитором – колхозом, вызвана необходимостью сохранить имущество, не допустить снижения его стоимости и выплатить заработную плату работникам должника из вырученных средств.

Споры относительно законности сделки купли-продажи имущества, в том числе в части цены, отсутствуют.

При этом реализация залогового имущества по максимально высокой цене отвечает интересам, в первую очередь, залогового кредитора, к правомочиям которого отнесено, в частности, определение начальной продажной цены предмета залога (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

Поскольку в результате спорного перечисления погашены требования залогового кредитора из средств, полученных от реализации обеспечивающего эти требования имущества должника, то применению подлежали положения статьи 334 ГК РФ, статьи 138 Закона о банкротстве и разъяснения пункта 29.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.

2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

Согласно приведенным нормам права и разъяснениям кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет преимущество при удовлетворении своих требований по отношению к другим кредиторам в деле о несостоятельности; признак предпочтения при удовлетворении обеспеченных залогом требований за счет заложенного имущества может иметь место при условии, если на погашение требований кредитора по обеспеченному обязательству направлено более 70% (по кредитному договору более 80%) от стоимости предмета залога и (или) за счет этих средств погашались финансовые санкции, при этом имущества должника недостаточно для оплаты текущих расходов и погашения реестровых требований 1 и 2 очередей.

В рассматриваемом споре выяснено, что средства, полученные от продажи заложенного имущества, направлены, наряду с перечислением в пользу колхоза, на погашение текущей задолженности, в том числе по заработной плате перед работниками должника и в Пенсионный фонд Российской Федерации. При этом колхоз не получил удовлетворения большего, чем ему причиталось при распределении денежных средств из конкурсной массы от реализации заложенного имущества, полученная сумма учтена в качестве частичного погашения основного долга.

При таких обстоятельствах предпочтительного удовлетворения требований колхоза не произошло, а значит, отсутствовали условия для признания оспариваемой сделки недействительной.

Подход, согласно которому статус залогового кредитора как участника сделки с должником должен учитываться при проверке этой сделки с точки зрения оказания предпочтения, приведен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2018 № 305-ЭС17-3098 (2).

Синдицированное кредитование в России

Соавторы: старший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Олег Ушаков, юристы АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Максим Барышев и Надежда Моргунова

31 декабря 2017 г. Президентом РФ был подписан Федеральный закон № 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Закон о синдицированном кредите»), вступивший в силу 1 февраля 2018 г.

Закон о синдицированном кредите устанавливает правовые основы синдицированного кредитования в Российской Федерации и направлен на регламентацию отношений, возникающих в связи с предоставлением заемщику займа или кредита несколькими займодавцами (кредиторами), действующими совместно, а также отношений между указанными займодавцами (кредиторами). Помимо прочего, законом вносятся изменения, направленные на расширение возможностей по выпуску проектных облигаций специализированными обществами, в том числе для целей привлечения средств, необходимых для предоставления синдицированных займов.

Принятие указанного закона является одним из наиболее востребованных современной банковской практикой изменений законодательства Российской Федерации, поскольку синдицированные кредиты уже активно используются на практике в России, однако действующие правовые нормы и инструменты не позволяли в полной мере учитывать интересы заемщика и участников синдиката кредиторов при заключении и исполнении договора синдицированного кредита (займа) (далее – ДСК), а также особенности синдицированного кредитования.

Ключевые положения специального регулирования нового инструмента проектного финансирования ДСК и его участники

Закон о синдицированном кредите регламентирует отношения между участниками только одного вида синдицированного кредита (займа) – совместно инициированного синдицированного кредита.

При этом используемое на практике синдицированное кредитование на условиях участия в кредите, имеющего две основные разновидности – участие в фондировании (funded sub-participation)1 и участие в риске (risk sub-participation)2, в Законе о синдицированном кредите не отражено.

По ДСК несколько кредиторов обязуются согласованно друг с другом предоставить или предоставлять в собственность заемщика денежные средства в размере и сроки, предусмотренные ДСК для каждого кредитора, а заемщик обязуется возвратить кредиторам полученные от них денежные средства, уплатить проценты за пользование денежными средствами, а также иные платежи, если обязанность их уплаты предусмотрена ДСК.
Заемщиком по ДСК может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, а кредитором – кредитные организации, Внешэкономбанк, иностранные банки, международные финансовые организации, иностранные юридические лица, которые в соответствии со своим личным законом вправе заключать кредитные договоры, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированные депозитарии инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, иные российские юридические лица в случаях, предусмотренных федеральным законом (включая специализированные общества проектного финансирования (далее – СОПФ)).
Порядок осуществления прав кредиторов по ДСК и принятие решений участниками синдиката кредиторов

Закон о синдицированном кредите предусматривает возможность взаимодействия участников синдиката кредиторов с заемщиком через одного из участников синдиката кредиторов (кредитного управляющего), который, в частности, ведет реестр участников синдиката кредиторов, осуществляет учет всех предоставленных заемщику каждым из участников синдиката кредиторов денежных средств, а также от имени и в интересах всех участников синдиката кредиторов осуществляет их права, перечень которых приведен в ДСК, в отношениях с заемщиком или третьими лицами. При этом иные участники синдиката кредиторов не вправе осуществлять предусмотренные ДСК права до момента прекращения ДСК или до отмены предусмотренного ДСК условия об осуществлении прав участников синдиката кредиторов кредитным управляющим, если иное не предусмотрено ДСК.

Определение кредитного управляющего и перечня его полномочий может осуществляться ДСК, решением участников синдиката кредиторов или в ином порядке, предусмотренном ДСК. При этом кредитным управляющим может быть только кредитная организация, Внешэкономбанк, иностранный банк или международная финансовая организация.

Законом о синдицированном кредите определены особенности процедуры принятия решений участниками синдиката кредиторов. Так, установлено, что порядок принятия решений по вопросам осуществления прав и обязанностей всеми участниками синдиката кредиторов, а также по другим вопросам устанавливается ДСК либо к нему применяются правила ГК РФ.

Законодательным актом предусмотрены особенности взаимоотношений каждого участника синдиката кредиторов с заемщиком и иными лицами в рамках действия ДСК.

В частности, определено, что размер предоставляемых каждым участником синдиката кредиторов заемщику денежных средств может быть установлен в твердой денежной сумме или в виде определенной доли подлежащих передаче заемщику денежных средств от их общего объема.

Каждый участник синдиката кредиторов имеет самостоятельные права (требования) к заемщику в размере, пропорциональном размеру предоставленных заемщику этим участником синдиката кредиторов и не возвращенных заемщиком денежных средств, которые не зависят от прав (требований) иных участников синдиката кредиторов, если иное не предусмотрено ДСК.

Перемена лиц в обязательстве по ДСК

Законом о синдицированном кредите регламентированы вопросы, касающиеся перемены лиц в обязательстве по ДСК. Так, переход прав (требований) участников синдиката кредиторов к другому лицу возможен только вместе с правами, связанными с действием ДСК (в том числе правами по участию в принятии решений участников синдиката кредиторов).

При переходе прав (требований) участника синдиката кредиторов на третье лицо сохраняют свою силу ранее установленные в соответствии с ДСК или договором управления залогом полномочия кредитного управляющего, управляющего залогом, не являющегося кредитным управляющим, а также иных лиц, уполномоченных выступать от имени участников синдиката кредиторов.

В то же время законодателем ограничивается круг тех лиц, на кого могут переходить обязанности участника синдиката кредиторов по ДСК.

В частности, при переводе участником синдиката кредиторов своей обязанности по предоставлению кредита (займа) на третье лицо либо при одновременной передаче участником синдиката кредиторов всех его прав и обязанностей по ДСК другому лицу, такое лицо должно быть субъектом, которое в соответствии с Законом о синдицированном кредите вправе выступать участником синдиката кредиторов (см. выше).

Особенности регистрации залога при наличии управляющего залогом по ДСК

Законом о синдицированном кредите установлены особенности регистрации обременений имущества в виде залога, обеспечивающего обязательства по ДСК, в различных реестрах при наличии договора управления залогом. В частности:

при регистрации уведомления о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества вместо сведений о залогодержателе указываются сведения об управляющем залогом; при этом сведения о залогодержателях в указанное уведомление не включаются;
при регистрации залога бездокументарных ценных бумаг в качестве сведений о лице, в пользу которого устанавливается обременение, указываются сведения об управляющем залогом с отметкой о том, что залог установлен при наличии договора управления залогом;
при регистрации залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в заявлении о внесении изменений в Единый государственный реестр юридических лиц указываются сведения о залогодержателе (залогодержателях), о договоре или договорах залога, в отношении которых заключен договор управления залогом, а также сведения о договоре управления залогом;
при регистрации ипотеки в Единый государственный реестр недвижимости наряду со сведениями о залогодержателях также вносятся сведения об управляющем залогом и о договоре управления залогом, включая дату заключения и номер такого договора.

Изменение правоспособности специализированных обществ проектного финансирования

Законом о синдицированном кредите в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» внесены изменения в части расширения правоспособности специализированных обществ проектного финансирования.

Прежде всего, закон закрепляет возможность СОПФ выпускать программы облигаций, обеспеченных залогом денежных требований, что, по общему правилу, запрещается. Кроме того, как было отмечено выше, СОПФ предоставлено право выступать участником синдиката кредиторов.

Помимо этого установлен новый подвид специализированного общества проектного финансирования – СОПФ, единственным участником (акционером) которого является Российская Федерация или Внешэкономбанк.

Такой СОПФ вправе финансировать долгосрочные инвестиционные проекты путем предоставления займов и (или) приобретения денежных требований по договорам займа и кредитным договорам с условием целевого использования предоставленных денежных средств, если целью использования суммы займа (кредита) является осуществление таких инвестиционных проектов, а также вправе осуществлять эмиссию облигаций, обеспеченных залогом денежных требований по указанным договорам займа и кредитным договорам.

Действие Закона о синдицированном кредите во времени

Закон о синдицированном кредите вступает в силу с 1 февраля 2018 г. Положения указанного закона в части синдицированного кредита (займа) применяются к отношениям, возникшим после дня его вступления в силу.

При этом стороны ДСК, заключенных до его вступления в силу, вправе предусмотреть возможность его применения после дня вступления Закона о синдицированном кредите в силу к правам и обязанностям, возникшим из таких договоров.

Открытые вопросы к регулированию синдицированного кредита

Принятие Закона о синдицированном кредите отвечает современным потребностям участников финансового рынка России, поскольку синдицированному кредиту присущ ряд преимуществ по сравнению с двусторонними кредитными договорами:

с точки зрения заемщика, использование синдицированного кредита позволяет увеличить размер и сроки заимствования, снизить транзакционные расходы, оптимизировать использование обеспечения (предметов залога), а также в ходе одной сделки выстроить взаимодействие с несколькими кредиторами;
с точки зрения кредиторов, синдицированный кредит обеспечивает распределение кредитных рисков между несколькими кредиторами и диверсификацию портфеля отдельного кредитора, повышает ликвидность активов, расширяет круг потенциальных заемщиков, упрощает управление задолженностью в случае просрочки заемщика, повышает финансовые возможности кредитных организаций, в частности, путем преодоления нормативного ограничения кредитного риска на одного заемщика (обязательный норматив Н6) за счет распределения кредитных рисков.

Между тем Закон о синдицированном кредите не лишен ряда недостатков и противоречий. Так, в частности,

существует неопределенность касательно последствий присоединения к ДСК новых кредиторов – неясно, должен ли в этом случае увеличиваться размер кредита или только перераспределяться доли в кредите;
возможность установления эксклюзивности организатора синдицированного кредита, предусмотренная законом, ограничена, а расширение ее договором может повлечь неблагоприятные, с точки зрения антимонопольного законодательства, последствия;
недостаточно урегулирован вопрос о полномочиях кредитного управляющего (в частности, его право обращаться в суд и представлять интересы кредиторов, представлять интересы в ходе банкротства заемщика и др.);
сохраняется неопределенность относительно возможности и последствий уступки прав (требований) по ДСК третьему лицу, в частности, возможности уступки в пользу «обычной» коммерческой организации (не относящейся к числу возможных участников синдиката), а также относительно возможности продолжения осуществления функций кредитным управляющим после передачи им как участником синдиката принадлежащих ему прав требования в пользу третьего лица;
не в достаточной мере урегулированы последствия расторжения ДСК;
необходимость заключения при уступке участником синдиката кредиторов своих прав (требований) по ДСК третьему лицу дополнительных соглашений к договору залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и договору ипотеки, обеспечивающих исполнение заемщиком своих обязательств по ДСК, а также регистрация соответствующих изменений в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре недвижимости в части сведений о залогодержателях существенно ограничивает на вторичном рынке оборот синдицированного кредита как базового актива для производных финансовых инструментов.

Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что закон дает новые возможности участникам гражданского оборота; тем не менее оставшиеся пробелы в регулировании и риски неоднозначного толкования отдельных положений законодательства необходимо учитывать при подготовке кредитной документации по синдицированным кредитам, в том числе привлекая профессиональных консультантов, имеющих необходимый опыт.
1 В России под таким кредитом понимается индивидуально инициированный синдицированный кредит.
2 В России под таким кредитом понимается синдицированный кредит без определения долевых условий.