Статья 72 АПК РФ. Обеспечение доказательств (действующая редакция)

1. Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

2. Заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело.

В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

3. Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным настоящим Кодексом для обеспечения иска.

4. Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном статьей 99 настоящего Кодекса.

Комментарий к ст. 72 АПК РФ

1. АПК содержит регламентацию комплекса процессуально-обеспечительных мер, позволяющих качественно подготовить дело к судебному рассмотрению.

Несмотря на то что АПК к обеспечительным мерам прямо относит обеспечение иска, а не обеспечение доказательств, судебные поручения, тем не менее и эти действия носят обеспечительный характер, поскольку способствуют обеспечению процесса доказывания.

Среди названных мер важное место отведено обеспечению доказательств, потенциал этого действия велик, оно может быть использовано до возбуждения дела в арбитражном суде. Нередко к моменту судебного разбирательства доказательства могут исчезнуть либо их получение будет крайне затруднено.

К примеру, без обеспечения доказательства (иными словами, без своевременной фиксации доказательства) сложно сохранить поставленную недоброкачественную продукцию до момента судебного разбирательства как доказательство недобросовестного выполнения обязательств и пр. В подобных случаях можно прибегать к мерам обеспечения доказательств.

Обеспечить доказательство — значит, зафиксировать его, сохранить для дальнейшего судебного процесса.

2. Часть 1 ст.

72 АПК определяет 1) субъектов, наделенных правом инициирования обеспечения доказательств, 2) обстоятельства, при наличии которых применяется обеспечение доказательств, 3) процессуальную форму, в которую облачается ходатайство субъекта об обеспечении доказательств. Субъекты, обладающие правом обращения к арбитражному суду с заявлением об обеспечении доказательств, — это лица, участвующие в деле.

Основанием для принятия мер по обеспечению доказательств является опасение, что представление арбитражному суду необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным.

С учетом того что в момент рассмотрения дела отдельные важные для дела доказательства могут исчезнуть (может наступить смерть свидетеля, скоропортящийся товар придет в негодность, произойдет уничтожение образцов, которые могли бы быть использованы для экспертизы и пр.) или их представление станет затруднительным (отъезд свидетеля на постоянное место жительства за рубеж и т.

д.), должны быть приняты меры по их фиксации для возможного использования в дальнейшем во время судебного разбирательства дела. Здесь имеет место локальный предмет доказывания, т.е. лицо, ходатайствующее о принятии мер обеспечения доказательств, должно доказать, что данное доказательство будет впоследствии невозможно или затруднительно представить в суд.

Кроме того, важно доказать, что обстоятельство, которое данное доказательство может подтвердить или опровергнуть, входит в предмет доказывания по делу. Следовательно, доказательство относимое, а также допустимое.

Форма, в которую облекается такое ходатайство, — заявление.

Критерием принятия соответствующих мер являются правила относимости и допустимости доказательств, установленные нормами ст. ст. 67 и 68 АПК, поэтому в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 72 АПК заявление об обеспечении доказательств должно содержать указание на обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.

2002 N 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ» арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент принятия обжалуемого судебного акта имелись основания опасаться, что представление в арбитражный суд доказательств, которые просил обеспечить ответчик, станет невозможным или затруднительным.

В ходатайстве об обеспечении доказательств ООО ссылается на то, что подлинные экземпляры документов в арбитражный суд ответчиком не представлены. Однако никаких доказательств, подтверждающих наличие основания опасаться, что представление доказательств станет невозможным или затруднительным, к ходатайству не приложено.

Кроме того, следует отметить, что представление доказательств является правом стороны, обратившейся в арбитражный суд с иском.

Нормы процессуального законодательства, направленные на обеспечение доказательств, предусматривают возможность стороны, не располагающей доказательствами, которыми обосновывает свои требования или возражения, требовать принятия мер для сохранности этих доказательств, а не тех доказательств, на которые ссылается противоположная сторона.

Таким образом, у суда отсутствовали предусмотренные ч. 1 ст. 72 АПК основания для принятия мер по обеспечению доказательств .

———————————

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.02.2005 по делу N А56-20510/04.

3. Часть 2 ст. 72 АПК предусматривает требования, предъявляемые к заявлению об обеспечении доказательств. В заявлении должно быть указано:

1) доказательство, которое лицо просит обеспечить;

2) обстоятельства, для подтверждения которых требуется обеспечение доказательства (это обстоятельства предмета доказывания по делу или потенциального дела, которое может возникнуть позже в арбитражном суде);

3) причины, побудившие обратиться с заявлением об обеспечении доказательства. Эти причины должны конкретизировать общее предписание данной статьи о локальном предмете доказывания, а именно: какие существуют обстоятельства, доказывающие, что в дальнейшем представление доказательства станет невозможным или затруднительным.

При наличии возбужденного дела в арбитражном суде заявление подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело.

Арбитражный суд, решив вопрос о необходимости обеспечения доказательств, выносит определение, которым либо удовлетворяет заявление участвующего в деле лица, либо отказывает.

В определении об обеспечении доказательств суд указывает, какие действия, где и когда должны быть совершены для фиксации доказательства.

Определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств может быть обжаловано.

4. Часть 3 ст. 72 АПК отмечает, что арбитражный суд производит обеспечение доказательств по правилам, установленным АПК для обеспечения иска. Так же как и обеспечение иска, обеспечение доказательств должно быть выполнено оперативно.

Заявление об обеспечении доказательств разрешается арбитражным судом, рассматривающим дело, не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон.

Заявление об обеспечении доказательства рассматривается судьей единолично.

Арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении доказательства без движения по правилам, установленным АПК, если оно не соответствует требованиям, предусмотренным законом, о чем незамедлительно сообщает лицу, подавшему заявление. После устранения нарушений, указанных судом, заявление об обеспечении доказательств рассматривается арбитражным судом незамедлительно.

В обеспечении доказательств может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные АПК основания для обеспечения доказательств. По результатам рассмотрения заявления об обеспечении доказательств арбитражный суд выносит определение об обеспечении доказательства или об отказе в обеспечении.

Копии определения об обеспечении доказательств не позднее следующего дня после дня его вынесения направляются лицам, участвующим в деле, другим лицам, на которые арбитражным судом возложены обязанности по исполнению обеспечения доказательств.

Копия определения об отказе в обеспечении доказательств направляется лицу, обратившемуся с заявлением об обеспечении иска.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что имущество, опись которого просит произвести заявитель, доказательством неосновательного обогащения не является и предоставлять это имущество в суд в процессе разбирательства дела о неосновательном обогащении не требуется. Фиксирование посредством описи факта нахождения имущества ОАО в здании не является, по мнению арбитражного суда, обеспечением доказательств, вследствие чего заявление предпринимателя отклонено за необоснованностью .

———————————

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.04.2003 по делу N А19-б/н-Ф02-952/03-С2.

Во время судебного разбирательства доказательства, полученные в результате процедуры обеспечения доказательств, оглашаются и исследуются. В этом есть некоторое отступление от принципа непосредственного судебного разбирательства.

Если при рассмотрении дела существует возможность повторения процессуального действия, то законодательство не ограничивает возможность проведения непосредственного процессуального действия в ходе судебного разбирательства.

Однако если есть возможность в судебном заседании исследовать обеспеченное ранее доказательство (помимо оглашения, например, протокола допроса свидетеля), то ничто не препятствует это сделать.

5. Часть 4 ст. 72 АПК впервые вводит норму о возможности принятия мер по обеспечению иска до предъявления иска в арбитражный суд в порядке, определенном ст. 99 АПК.

В силу ст. 99 АПК арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение доказательств до предъявления иска. Предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным гл.

Читайте также:  Глава 16 АПК РФ. Приостановление производства по делу (действующая редакция)

7 АПК, с особенностями, установленными ст. 99 АПК.

Заявление об обеспечении доказательств до подачи иска подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению доказательств, либо по месту нарушения прав заявителя.

В судебно-арбитражной практике имеют место случаи предварительного обеспечения доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности организации, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю . Такой осмотр осуществляется в присутствии судебных приставов-исполнителей. Судебные приставы-исполнители не обладают необходимыми знаниями для оценки объема получаемой заявителем при осмотре информации. Кроме того, закрепление доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров, в случае установленного впоследствии отсутствия нарушений со стороны ответчика, фактически означает доступ истца к чужим разработкам и ноу-хау в сфере программного обеспечения.

  • ———————————
  • Например, дело N А60-8461/06-С7.
  • Кроме того, при исполнении определений об обеспечении доказательств по таким делам у судебных приставов-исполнителей возникает вопрос о непосредственном способе исполнения, в частности, каким образом могут быть распечатаны диалоговые панели.
  • В определении о разъяснении определения об обеспечении доказательства суд конкретизировал порядок действия судебного пристава. Суд уточнил, что судебному приставу-исполнителю с участием специалиста по информационным технологиям поручается провести осмотр компьютеров, используемых в деятельности ОАО, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ, авторские права на которые принадлежат корпорации «Майкрософт», при этом осмотр заключается в визуальном исследовании компьютеров с целью установления наличия штрихкодовых наклеек «Майкрософт» на системных блоках, содержащих информацию о ключе программного продукта Windows, и распечатке диалоговых панелей, что фактически сводится к получению копии экрана компьютера (скрин-шот), на котором должна содержаться информация об используемом программном обеспечении, доступ к информации осуществляется следующим способом:

1. Через указатели «Пуск» — «Панель управления» — «Система» — на закладке указана операционная система, которая установлена на данном ПК.

2. Через указатели «Пуск» — «Панель управления» — «Установка и удаление программ» — в перечне установленных программ должен быть указан в том числе программный продукт «Майкрософт».

Судом также было рекомендовано производить осмотр и исследование доказательств с участием специалистов (системных администраторов, программистов) как истца, так и ответчика .

———————————

Электронные доказательства в арбитражном процессе

В эпоху цифровизации жизни в целом и хозяйственного оборота в частности неудивительно, что все большее распространение в арбитражном процессе получают электронные (цифровые) доказательства.

Несмотря на то, что движение в сторону использования электронных доказательств происходят активно, сложностей остается достаточно много: практика принятия доказательств, их удостоверения и истребования несложившаяся, неустойчивая и противоречивая.

Если обратиться к общим положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), то согласно ст.

75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором.

Таким образом, можно выделить два вида электронных документов: 1) простые (электронные копии документов, электронная переписка и т.д.); 2) заверенные электронной подписью. К ним могут быть отнесены документы, передаваемые по системе «Клиент-Банк», разного рода отчетность, документы, подаваемые для участия в электронных торгах, и т.д.

Определение электронного документа содержится также в Федеральном законе от 27.07.2006 года N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Согласно данному закону электронный документ – это документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) определяет электронный документ как информацию, которую зафиксировали с применением программных средств. Передача такой информации происходит с помощью электронных средств связи или на электронных носителях (абз. 2 п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Таким образом, электронные доказательства относятся российским законодательством к письменным доказательствам. Нужно отметить, что ещё до внесения соответствующих изменений в ст. 75 АПК РФ перечень доказательств был не исчерпывающим, что позволяло и ранее в качестве письменного доказательства рассматривать, например, электронную переписку.

Основная практическая проблема для профессионального судебного представителя состоит в том, чтобы подтвердить достоверность электронных доказательств. На сегодняшний день ни в законе, ни в практике арбитражных судов РФ не существует конкретных критериев достоверности информации, полученной в форме электронного документа.

Однако, исходя из той практики, которая имеется на сегодняшний день, главные критерии достоверности сводятся к тому, что такой документ должен быть:

  • читаемым;
  • обладать всеми необходимыми и достаточными реквизитами;
  • быть сохраненным в первоначальном виде (принцип целостности и полноты электронного доказательства);
  • комплиментарным иным доказательствам по делу.

Последний критерий можно оценивать по разному. С одной стороны, наличие этого критерия, говорит о некой несамостоятельности (несамодостаточности) электронных доказательств.

Однако нужно реалистично смотреть на вещи и понимать, насколько сложно доказывать свою правовую позицию в суде, основываясь исключительно на электронных документах.

Особенно учитывая тот факт, что до сих пор понимание юристами (судьями, в том числе) категории доказательств по делу как сведений о фактах, имеющих значение по делу, в первую очередь, ассоциируется с овеществленными предметами.

 С другой стороны, анализ соотношения одного какого-то конкретного доказательства с остальными доказательствами, по сути, есть один из элементов процесса исследования доказательств по делу и производится, в том числе, в отношении вещественных доказательств. В связи с чем можно сделать вывод, что последний критерий не дискредитирует электронные доказательства как самостоятельный вид доказательств.

На сегодняшний день в юридической практике (см.: Лаптев В.А., кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда г. Москвы «Электронные доказательства в арбитражном процессе) выделяют следующие группы электронных доказательств:

1. Информация официальных сайтов публичных органов и организаций в сети Интернет.

Публичные органы и организации размещают соответствующие сведения (информацию) на официальных сайтах в сети Интернет, это в современных реалиях позволяет всем участникам гражданского оборота оперативно получать необходимую информацию.

В данном случае уже традиционными электронными доказательствами по делу стали: распечатки с сайтов информации из реестров Федеральной налоговой службы России (https://egrul.nalog.ru/); распечатки с сайта ФГУП «Почты России» (https://www.pochta.ru/tracking) с информацией об отслеживании отправки и получения оппонентом соответствующей корреспонденции, имеющей отношение к судебному спору;  распечатки с официального сайта Росреестра (https://rosreestr.ru/site/), который позволяет в режиме online получить информацию о постановке на кадастровый учет объектов недвижимости, об адресе и технических характеристиках объектов недвижимости; информация, полученная с использованием таких информационных ресурсов, как Интерфакс (http://www.interfax.ru/), СПАРК (http://www.spark-interfax.ru/) и др. 

По моему мнению, интерес представляют также информационные справочные сети, такие как БИТРИКС24, Контур.Фокус, Casebook и другие.

Они предоставляют уже в отформатированном (нередко графически оформленном) виде срез информации по оппоненту, его благонадежности, добросовестности и о его деловой активности.

Такая информация бывает очень полезной в корпоративных спорах, в делах об оспаривании сделок, при обосновании применения обеспечительных мер и т.п. 

Конечно, такая информация носит базовый справочный характер, и редко когда она сама по себе позволяет разрешить спор, однако именно она поможет определить основное направление исследования доказательств по делу.

К этой же группе электронных доказательств я бы отнесла информацию из сетевых СМИ.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 «О средствах массовой информации» под сетевым изданием понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, зарегистрированный в качестве средства массовой информации.

В качестве электронных доказательств по судебному делу могут использоваться сведения, размещенные на таких сайтах сетевых СМИ, как РБК (http://www.rbc.ru/) или РИА Новости (https://ria.ru/). Использование данной информации получило широкое распространение в административной практике и даже может служить основанием для возбуждения дела об административном правонарушении (п. 4 ч. 2 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Читайте также:  Статья 7. О гарантиях права собственности Республики Белоруссия, Латвийской Республики, Литовской Республики, Республики Молдова, Украины и Эстонской Республики на перемещенные культурные ценности

Обеспечение доказательств в арбитражном процессе

Обеспечению доказательств посвящена ст. 72 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств.

Арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ (предварительные обеспечительные меры).

Заявление об обеспечении доказательств подается в арбитражный суд, в производстве которого находится дело. В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

  • Помимо перечисленных составляющих заявления об обеспечении доказательств, таковое также должно содержать следующую информацию:
  • 1) наименование арбитражного суда, в который подается заявление;
  • 2) наименование заявителя, его место нахождения, или, если заявителем является гражданин, его место жительства, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;
  • 3) сама просьба об обеспечении доказательства;
  • 4) перечень прилагаемых к заявлению документов (если таковые имеются).
  • Круг доказательств, которые могут быть обеспечены судом, законом не ограничен.
  • Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска.

Обеспечение доказательств осуществляется путем допроса свидетелей, осмотра вещественных доказательств и т.д. При обеспечении доказательств арбитражный суд не определяет относимости и допустимости таких доказательств, их значение, не производит оценку доказательств.

Судья вправе принять меры по обеспечению доказательств уже с момента подготовки дела к судебному разбирательству. Обеспечение доказательств производится в судебном заседании по общим правилам арбитражного судопроизводства в соответствии с гл.

8 АПК РФ. Заявление об обеспечении доказательств рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон. Заявление об обеспечении доказательства рассматривается судьей единолично.

Обеспечением доказательств вправе заниматься не только суд. Пока дело не находится в производстве арбитражного суда, обеспечение некоторых доказательств вправе осуществить нотариус. Нотариус в порядке обеспечения доказательств вправе допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу.

Согласно ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде по просьбе заинтересованных лиц, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа (ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате).

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами ГПК РФ. Именно на статьи ГПК РФ, а не на статьи АПК РФ должны быть ссылки в составляемых им документах по обеспечению доказательств.

То обстоятельство, что данные документы составлены без указания на нормы АПК РФ, не ставит их в разряд документов, не имеющих юридической силы, — недопустимых доказательств.

Данные документы относятся к такой разновидности доказательств как письменные доказательства.

§ 5. Обеспечение доказательств

5.1. Обеспечение доказательств арбитражным судом

В соответствии со ст.

 72АПК РФ лица, участвующие в деле, имеющие
основания опасаться, что представление
в арбитражный суд необходимых доказательств
станет невозможным или затруднительным,
могут обратиться с заявлением об
обеспечении этих доказательств.

Заявление об обеспечении доказательств
подается в арбитражный суд, в производстве
которого находится дело. В заявлении
должны быть указаны доказательства,
которые необходимо обеспечить,
обстоятельства, для подтверждения
которых необходимы эти доказательства,
причины, побудившие обратиться с
заявлением об их обеспечении.

Обеспечение доказательств производится
арбитражным судом по правилам,
установленным АПКРФ для обеспечения иска.

Кроме обеспечения доказательств на
стадии, когда производство по делу уже
возбуждено судом, в соответствии с п. 4
ст. 72
АПК РФ арбитражный
суд по заявлению организации или
гражданина вправе принять меры по
обеспечению доказательств до предъявления
иска в порядке, предусмотренномст. 99АПК РФ.

  • Безусловно, норма очень полезная, но
    редко применяется на практике.*(71)Причины такой ситуации заключаются в
    следующем:
  • — неэффективность самой нормы закона в
    ее текущей редакции — норма сформулирована
    таким образом, что суд всегда имеет
    возможность отказать в обеспечение
    доказательств как на судебной, так и
    досудебной стадиях;
  • — суды очень медленно реагируют на такие
    заявления, тогда как доказательство
    может быть утрачено и его необходимо
    зафиксировать очень оперативно;
  • — анализ практики рассмотрения подобных
    заявлений арбитражными судами
    свидетельствует о том, что суды чаще
    всего отказывают в обеспечении
    доказательств, что в свою очередь
    провоцирует низкие ожидания от
    эффективности ее применения в последующем
    иными лицами (так или иначе в большинстве
    случаев до совершения процессуального
    действия принято ориентироваться на
    практику применения нормы; анализ такой
    практики иногда заставляет сразу
    отказаться от совершения тех или иных
    процессуальных действий, исходя из
    бесперспективности таковых в силу
    сложившегося подхода судов);
  • — на досудебной стадии существует более
    эффективный механизм обеспечения
    доказательств — нотариальное обеспечение
    доказательств.

Следует отметить, что 2011 году в рамках
дела N 70-6990/2011 судом был вынесен ряд
судебных актов, направленных на
обеспечение доказательств, которые по
своему содержанию отличаются весьма
творческим подходом, как со стороны
лица, заявлявшего об обеспечении
доказательства, так и со стороны суда.

Более того, эти судебные акты уникальны
уже только потому, что ранее ни один
российский арбитражный суд не выносил
ничего подобного.

Между тем, автор не
склонен рассматривать эти судебные
акты, как заслуживающие внимания с точки
зрения формирования положительной
судебной практики по вопросу об
обеспечении доказательств, так как их
законность вызывает большие сомнения
не только у автора, но и у лиц, участвующих
в деле.

5.2. Нотариальное обеспечение доказательств

Наиболее эффективной альтернативой
досудебного обеспечения доказательств
судом является обеспечение доказательств
нотариусом.

В соответствии со ст.

 102Основ законодательства РФ о нотариате
от 11 февраля 1993 года N 4462-I (далее
— Основы законодательства о нотариате)
по просьбе заинтересованных лиц нотариус
обеспечивает доказательства, необходимые
в случае возникновения дела в суде или
административном органе, если имеются
основания полагать, что представление
доказательств впоследствии станет
невозможным или затруднительным.

В соответствии со ст.

 103Основ законодательства о нотариате в
порядке обеспечения доказательств
нотариус допрашивает свидетелей,
производит осмотр письменных и
вещественных доказательств, назначает
экспертизу.

Таким образом, нотариус не обеспечивает
доказательств по делу, которые в момент
обращения заинтересованных лиц к
нотариусу находятся в производстве
суда или административного органа.
Доказательства с привлечением нотариуса
следует фиксировать до предъявления
иска в суд. В противном случае нотариус
вправе отказать в совершении нотариальных
действий.

  1. К сожалению, Основызаконодательства о нотариате недостаточно
    регулируют процедуру и порядок оформления
    данного нотариального действия. Между
    тем преимущества нотариального
    обеспечения доказательств абсолютно
    очевидны и заключаются в следующем:
  2. — оперативность в совершении нотариальных
    действий по обеспечению доказательств;
  3. — существенно меньший по сравнению с
    судом риск отказа в обеспечении
    доказательств;

— с помощью доказательств, добытых таких
путем, можно убедить суд совершить те
или иные процессуальные действия,
например, допросить свидетеля (см. ниже,
пример 2).

  • Сами нотариусы называют обеспечение
    доказательств нотариусом «одним из
    мощных инструментов нотариального
    права и процесса», отмечая при этом,
    что вопрос этот все же не исследован до
    конца.*(72)
  • Эффективность данного инструмента
    можно продемонстрировать на нескольких
    примерах.
  • Пример
    1:
    Осмотр доказательств в сети
    Интернет
  • С развитием Интернета и появлением все
    большего количества интернет-сайтов
    актуальным становится сбор и фиксирование
    сведений, размещенных в сети Интернет,
    которые затем при их правильном оформлении
    могут быть использованы в качестве
    доказательств в суде.

Как справедливо отмечается в юридической
литературе, возможности Всемирной сети
весьма часто используются во вред
участникам гражданского оборота и
приводят к существенным нарушениям их
прав.

Распространение сведений, порочащих
честь, достоинство и деловую репутацию,
использование объектов чужой
интеллектуальной собственности с
помощью сети Интернет могут происходить
практически бесконтрольно и, что особенно
важно, буквально в считанные минуты
можно скрыть следы совершенного
правонарушения.

Читайте также:  Статья 17. Космические объекты

В связи с этим
необходимость оперативного закрепления
сведений, расположенных по конкретному
адресу в сети, становится первоочередной.*(73)

Так, например, некое лицо разместило на
неком интернет-сайте сведения, порочащие
деловую репутацию другого лица.

Как
правило, наиболее частым является
размещение таких сведений различными
СМИ, которые существуют только в сети
Интернет, не являются печатными изданиями,
либо являются таковыми, но дополнительно
публикуют так называемые интернет-издания.

Безусловно, такие сведения могут
распространять на своих сайтах в сети
Интернет и иные лица и организации, не
являющиеся СМИ.

Обнаружив такие сведения, лицо, которое
полагает, что его деловой репутации был
нанесен ущерб, перед обращением в суд
должно зафиксировать такие сведения,
так как в отсутствие печатного издания,
эти сведения могут быть удалены с сайта
его владельцем (распространителем), что
в дальнейшем сделает процесс доказывания
их опубликования весьма затруднительным.

Однако просто распечатать на принтере
страницу интернет-издания, на которой
размещены спорные сведения, или сохранить
ее на каком-либо носителе, а затем
представить суду — означает не представить
ничего.

В то же время в юридической литературе
высказывается мнение, что «любое лицо
при наличии соответствующих технических
средств имеет возможность получить
доступ к веб-сайту.

В целях арбитражного
и гражданского процесса, в связи со
стремительным развитием интернета и
электронного документооборота, распечатки
веб-сайта должны оцениваться и
исследоваться судами наряду с другими
доказательствами, что в полной мере
соответствует принципу свободной оценки
доказательств, закрепленному в ст. 71АПК РФ».*(74)

  1. Однако реалии таковы, что российские
    арбитражные суды пока что не готовы
    соглашаться с такой позицией, так как
    информация на распечатке веб-сайта
    может существенно отличаться от
    первоисточника.
  2. Таким образом, учитывая возможность
    искажения истцом или иными лицами
    сохраняемой информации, важно закрепить
    эти сведения таким образом, чтобы у суда
    не возникало сомнений в их подлинности.
  3. Как уже упоминалось ранее, можно
    обратиться в суд с заявлением об
    обеспечении доказательств до предъявления
    иска, но возможен риск наступления
    вышеупомянутых обстоятельств.
  4. В данном случае необходимо прибегнуть
    к помощи нотариуса.

Действуя в соответствии с п. 18
ст. 35
,ст. 102-103Основ законодательства о нотариате,
нотариус фиксирует в присутствии сторон
и заинтересованных лиц содержание
страницы в интернете, содержащей спорные
сведения, тем самым обеспечивая
необходимые доказательства до предъявления
иска в суд.

По результатам совершения нотариального
действия составляется протокол осмотра
доказательств — страницы в сети интернет.
Как правило, нотариус полностью указывает
URL-путь*(75),
проходя от главной страницы сайта до
страницы, где опубликованы спорные
сведения, приводя в тексте протокола
их дословное содержание.

При этом следует согласиться с тем, что
полезным явилось бы закрепление в законе
норм, позволяющих обеспечивать такого
рода доказательства нотариусом
самостоятельно в то время (естественно,
максимально приближенное к подаче
заявления об обеспечении) и с использованием
тех каналов связи, о которых неизвестно
заявителю, иной стороне и заинтересованным
лицам. Причина такого подхода заключается
в том, что в случае уведомления
потенциального ответчика о подобном
действии для него не составит особого
труда изменить содержащуюся на сайте
информацию.*(76)

Однако судебная практика уже сейчас
исходит из того, что даже если лицо,
разместившее информацию в Интернете,
и которое может изъять (стереть) ее с
веб-сайта, не приглашалось для оформления
нотариального протокола осмотра
доказательства, такое доказательство
все равно может быть признано допустимым.

Так, по одному делу суд кассационной
инстанций, что суд апелляционной
инстанции, исследовав протокол осмотра
от 20 августа 2009 года (указание
нотариуса на произведение обеспечения
доказательств в отсутствие другой
стороны в связи с наличием оснований
полагать, что нарушитель права может
изъять соответствующую информацию с
сайта), приняв во внимание специфику
сети Интернет, правомерно оценил
представленное доказательство в качестве
надлежащего.*(77)

По другому делу, о присуждении компенсации
за нарушение исключительного имущественного
права истца на программу для ЭВМ
(компьютерную игру), суд также признал
нотариальный протокол осмотра допустимым
доказательством*(78).

Тогда как в рамках нотариального
действия, при котором ответчик не
присутствовал, было зафиксировано, что
ответчиком в сети Интернет на сайте
www.stream-games.

ru в интерактивном режиме
производилось распространение программы
для ЭВМ путем предложения ее к продаже
неограниченному кругу пользователей
— ответчик предлагал пользователям сети
Интернет зарегистрироваться на упомянутом
сайте путем заполнения анкет, а затем
приобрести данную программу путем
скачивания.

Такая практика свидетельствует о том,
что, возможно, никакие изменения в
законодательствео нотариате и не потребуются, так как
суды обязаны следовать правилу о
всесторонней оценке доказательства, а
значит, должны учитывать любого рода
обстоятельства, связанные с их получением
и риском их утраты в случае извещения
одной из сторон спора.

Однако применительно к конкретной
категории споров С.

 Жагорина все же
отмечает, что «в силу того, что будущие
участники арбитражного процесса по
спорам о правовой охране товарных знаков
остро нуждаются в обеспечении
доказательственной базы, Основы
законодательства
Российской
Федерации о нотариате должны быть
дополнены нормой процессуального
характера, содержащей четкие правила
обеспечения информации, находящейся в
сети Интернет».*(79)

  • Автор также отмечает,*(80)что даже если информация была удалена
    с сайта и нотариус не успел ее зафиксировать,
    то следует обращаться к провайдеру,
    который осуществляет регулярное
    резервное копирование всей информации
    с сайта, с сохранением подобной информации
    в лог-файлах.
  • Скорее всего, провайдер откажет в
    предоставлении такой информации, но в
    последующем такой отказ следует
    использовать в суде в целях заявления
    ходатайства об истребовании доказательств.
  • Пример
    2:
    Свидетельские показания

Исторически сложилось, что арбитражные
суды в отличие от судов общей юрисдикции
неохотно принимают свидетельские
показания и в целом не воспринимают их
как доказательства, которые могут иметь
существенное значение для разрешения
дела по существу. Сказывается специфика
арбитражного судопроизводства, связанного
с рассмотрением коммерческих и
административных споров, где основу
дела составляют письменные доказательства
— различного рода письменные сделки,
протоколы и т.д.

Как справедливо отмечает Д.А. Фурсов,
арбитражный процесс характеризуется
стабильной письменной формой, поскольку
решающую роль в судьбе заявленного иска
играют надлежаще оформленные документы.
Объяснения, как правило, нужны для
разъяснения связи одного документа с
другими документами, для изложения
итоговой правовой оценки представленных
доказательств.*(81)

Между тем большой ошибкой является
игнорирование этих доказательств самими
сторонами разбирательства.

Безусловно,
свидетельские показания могут и не
иметь существенного значения для
разрешения дела по существу, но они
могут качественно дополнить уже имеющуюся
в распоряжении суда доказательственную
базу и послужить поводом для дополнительных
дискуссий в зале суда, заставить суд
усомниться в доказательствах, которые
представил оппонент и т.д.

Тем не менее следует понимать, что
вызвать свидетеля в суд будет очень
затруднительно, так как соответствующее
ходатайство стороны по делу должен
сначала удовлетворить арбитражный суд.

В этой связи также можно воспользоваться
помощью нотариуса, который в соответствии
с теми же п. 18
ст. 35
,ст. 102-103Основ законодательства о нотариате
вправе обеспечить соответствующие
доказательства — провести допрос
свидетелей.

Если инициатива проведения допроса
свидетелей нотариусом принадлежит
потенциальному истцу по делу и существует
реальная возможность допросить свидетелей
до возбуждения дела в суде, допрос
следует провести на стадии, предшествующей
подаче искового заявления в суд. В данном
случае действует то же правило, что и с
осмотром доказательств: допрос может
быть проведен только до возбуждения
дела в суде. В противном случае нотариальный
протокол допроса свидетеля будет признан
судом ненадлежащим доказательством.*(82)

  1. При проведении допроса нотариус
    аналогично суду предупреждает свидетеля
    об ответственности за дачу заведомо
    ложного показания и за отказ или уклонение
    от дачи показания или заключения.
  2. Итак, каков эффект от представления в
    суд протоколов допроса свидетелей,
    проведенного нотариусом?
  3. — Представив суду нотариальные протоколы
    допроса свидетелей, шансы убедить суд
    вызвать этих свидетелей в суд значительно
    повышаются, так как суд не может
    игнорировать представленные доказательства
    (нотариальные протоколы) и обязан их
    исследовать при заявлении ходатайства
    о вызове свидетелей;
  4. — Независимо от воли суда и независимо
    от результатов рассмотрения ходатайства
    о вызове свидетелей, нотариальные
    (досудебные) свидетельские показания
    уже имеются в материалах дела и являются
    доказательствами, которые суд наравне
    с остальными доказательствами по делу
    обязан исследовать и оценить.
Ссылка на основную публикацию